1. – Notion de contrat en cours en cas d’ouverture d’une PROCEDURE COLLECTIVE

1.1 – Les textes applicables

Le régime des contrats en cours est régi par l’article L. 622-13 (R. 622-13) pour les contrats autres que le bail des immeubles donnés à bail au débiteur et affecté à l’activité, pour lequel il convient de se reporter à l’article L. 622-14.

Les articles L. 622-13 et L. 622-14 sont applicables au redressement judiciaire, par renvoi de l’article L. 631-14 alinéa 1.

L’article L. 627-2 (article L. 631-21 pour le redressement judiciaire) régit l’hypothèse dans laquelle il n’est pas désigné d’administrateur judiciaire.

Concernant la liquidation judiciaire, le sujet est traité par l’article L. 641-11-1 (R. 641-21).

1.2 – Définition du contrat en cours

Pour être en cours, le contrat doit remplir trois conditions cumulatives, à savoir :

• avoir pris naissance avant le jugement d’ouverture de la procédure collective,
• être en cours d’existence (non résilié ou résolu),
• ne pas être intégralement exécuté (contrat pour lequel des prestations peuvent encore être mises à la charge du contractant du débiteur en procédure collective).

La notion de contrat en cours concerne principalement les contrats à exécution successive (par exemple le crédit-bail), mais cette notion ne peut pas être limitée à cette catégorie. En effet, le critère de l’absence d’exécution d’un contrat au jour du prononcé du jugement d’ouverture, permet d’intégrer les contrats à exécution instantanée dont l’exécution est simplement différée (voir contrat de vente).

Les contrats administratifs sont visés par les dispositions applicables au contrat en cours. Par exemple, la gérance d’un débit de tabac accordée par la direction des douanes (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/06/2004, n° 01-13781). Toutefois, les juridictions administratives gardent compétente en cas de contentieux lié à la rupture (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/12/2016, n°15-13466).

De même, les contrats intuitu personae ne sont pas exclus du champ d’application de l’article L. 622-13 :

• contrat de crédit-bail,
• contrat de location-gérance,
• contrat d’entreprise,
• contrat d’affacturage,
• contrat de franchise,
• contrat de concession.

1.2.1 – Condition 1 : contrat ayant pris naissancer avant le jugement d’ouverture de la procédure collective

Pour être soumis au régime des contrats en cours, le contrat doit avoir pris naissance avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, ce qui n’est pas le cas en phase précontractuelle et notamment en phase de pourparlers.

La notion de contrat en cours suppose donc que le protocole d’accord conclu entre les parties comporte tous les éléments nécessaires à la validité du contrat, même s’il doit seulement recevoir sa formulation définitive par adjonction des clauses usuelles (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/02/1996, n° 92-16886).

1.2.2 – Condition 2 : contrat en cours d’existence

Le contrat pour être en cours, doit encore exister au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Examinons quelques situations particulières.

1.2.2.1 – Clause résolutoire acquise avant l’ouverture de la procédure collective

Le contrat résolu, par application d’une clause résolutoire de plein droit  (article 1225 du Code civil) qui a produit ses effets avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, n’est pas un contrat en cours.

Il en est de même en cas de résolution unilatérale (article 1226 du Code civil), après une première mise en demeure d’exécuter le contrat et une notification par le cocontractant au débiteur de la résolution du contrat, au regard de la persistance de l’inexécution.

Ainsi, une action aux fins de constat de la résiliation d’un contrat par application de la clause résolutoire de plein droit qui a produit ses effets avant le jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur, peut être entamée ou poursuivie postérieurement à l’ouverture de la procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/05/2016, n° 14-23727).

1.2.2.2 – Résiliation pour une cause autre que l’absence de paiement

Lorsque est engagée avant le jugement d’ouverture une instance en résiliation du contrat pour une cause autre que le non-paiement d’une somme d’argent (non-respect d’une clause du contrat), il a été jugé que l’interruption d’instance n’avait pas lieu de s’appliquer et que l’instance continuait au mépris de l’application des règles relatives aux contrats en cours. Cela signifie que l’administrateur n’est pas en état de contraindre le cocontractant à continuer le contrat lorsque ce dernier est résilié par une décision postérieure au jugement d’ouverture mais engagée antérieurement. (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/05/1996, n° 93-16.125).

1.2.2.3 – La clause résolutoire dans le contrat de bail commercial

La clause résolutoire contenue dans le bail commercial est soumise à un régime particulier (article L. 145-41 du Code de commerce).

Il résulte de ce texte que la clause résolutoire ne peut être acquise sans une décision du juge dont le rôle dépasse la simple constatation de la résolution du contrat. Par suite, il a été jugé que la clause résolutoire était réputée acquise avant le jugement d’ouverture si, non seulement le commandement de payer avait été délivré et l’action en paiement introduite avant le jugement d’ouverture, mais encore si la décision constatant la résiliation du bail était passée en force de chose jugée avant le jugement d’ouverture.

L’existence d’un appel sur l’ordonnance de référé en cours lors de l’ouverture de la procédure suffit pour juger que la clause résolutoire n’est pas définitivement admise.

La solution vaut lorsque le débiteur ne fait pas appel mais que le délai d’appel n’est pas encore expiré au moment de l’ouverture de la procédure, la clause résolutoire n’est pas davantage acquise.

Si la clause résolutoire est acquise selon le critère évoqué ci-dessus, le contrat est définitivement résilié et le bailleur peut poursuivre l’exécution de la décision, même après l’ouverture de la procédure, notamment en demandant l’expulsion du débiteur locataire, puisque, ne s’agissant pas d’une voie d’exécution sur les meubles ou immeubles, l’article L. 622-21-II lui est inapplicable. 

1.2.3 – Condition 3 : contrat en cours d’exécution

Un contrat en cours est un contrat qui laisse subsister des effets essentiels du contrat, c’est-à-dire un contrat qui n’a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d’ouverture de la procédure ou dont les principales prestations attendues n’ont pas encore été fournies. C’est l’absence d’exécution de la prestation essentielle qui permettra de qualifier le contrat en cours.

Si seules subsistent les obligations financières, le contrat n’est plus en cours au sens de l’article L. 622-13 du Code de commerce. 

Ainsi, si le contrat ne laisse subsister que les obligations de garantie, telles celles contre les vices cachés, le contrat n’est plus en cours.

1.3 – Application de la définition pour certains contrats

1.3.1 – Contrat de vente

La Cour de cassation a admis l’existence d’un contrat en cours si le transfert de propriété n’avait pas eu lieu au jour du jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/04/1991, n° 89-18817).

Ainsi une promesse de vente souscrite avant l’ouverture de la procédure et dont l’option n’a pas été levée à cette date, est un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/05/2011, n° 10-18031).

De même, un contrat de vente d’immeuble, consenti à des acheteurs ultérieurement mis en liquidation judiciaire, dont l’une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme, est un contrat en cours dès lors qu’une partie du prix restait à payer au jour de l’ouverture de la procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/02/2000, n° 97-15.263).

1.3.2 – Contrat de vente avec clause de réserve de propriété

En revanche, la Cour de cassation, dans une analyse peut compatible avec les solutions précédentes, a considéré que la vente avec clause de propriété n’était pas un contrat en cours.

 Il en résulte que le contrat de vente sous réserve de propriété dont le prix n’est pas réglé au jour du jugement d’ouverture ne peut être analysé en un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 05/05/2004, n° 01-17201).

1.3.3 – Contrat de compte courant bancaire

Sauf résiliation dans les règles avant l’ouverture de la procédure, les contrats bancaires sont concernés par le principe de continuation des contrats en cours en application de l’article L. 622-13 pour la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire, l’administrateur judiciaire ayant le pouvoir d’exiger la poursuite du compte courant (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/12/1987, n° 87-11.501 et 87-10.176).

La convention de compte doit se poursuivre normalement et automatiquement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire de l’entreprise, aucune clause ne pouvant en stipuler la résiliation pour une telle cause.

La banque peut, toutefois, résilier la convention de compte mais pour une cause postérieure à l’ouverture de cette procédure et sous condition de respecter le délai de préavis réglementaire. Il est, en conséquence, interdit de fonder la résiliation d’un concours bancaire sur une inexécution financière antérieure au jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/07/1997,  n° 95-15.440).

Les contrats « bancaires » en cours peuvent concerner :

• une autorisation de découvert établie,
• une facilité de caisse confirmée,
• une autorisation de plafond d’escompte ou de Dailly,
• une ouverture de crédit durable, habituelle et couramment utilisée par l’entreprise…

A noter, qu’une banque peut mettre fin, sans préavis, à une facilité de caisse ponctuelle, consentie à une entreprise. Dans un arrêt du 27/01/2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 13-26475) a jugé que l’existence de façon habituelle d’une position débitrice du compte, mais non continue, ne pouvait constituer la preuve d’une ouverture tacite de crédit accordée par la banque.

Un crédit à durée déterminée prend normalement fin lors de la survenance de son terme, sans qu’il soit nécessaire, pour la banque, de respecter un préavis. (Cour de cassation, chambre commerciale du 25/10/2017, n° 16-16.839).

Contrairement à l’article L. 641-11-1, la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 13/12/2016 (n° 14-16037), a jugé que le compte courant d’une société était clôturé par l’effet de sa liquidation judiciaire, la banque n’a donc pas à notifier la rupture.

1.3.4 – Contrat de prêt

Un contrat de prêt n’est plus en cours si les fonds ont été intégralement remis au débiteur emprunteur avant l’ouverture de la procédure.

En revanche, est toujours en cours le contrat de prêt dont les fonds n’ont pas été intégralement remis au débiteur avant le jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/02/2016, n° 14-23219).

La Cour de cassation, a jugé qu’un contrat de prêt prévoyant un versement échelonné des fonds n’est pas un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/06/2004, n° 01-17.030).

1.3.5 – Contrat de travail

La notion de contrat en cours n’est pas applicable au contrat de travail (article L. 622-13 VI).

1.3.6 – Contrat d’assurance et de mutuelle

Les contrats d’assurance et de mutuelle constituent également des contrats en cours, les articles L. 113-3 du Code des assurances et L. 221-8 du Code la mutualité, qui prévoient la résiliation du contrat en cas de non-paiement étant inapplicable en cas d’ouverture d’une procédure collective, si le contrat n’a pas été résilié antérieurement (Cour de cassation, chambre commerciale du 15/11/2016, n°  14-27045).

Tant que le contrat n’est pas résilié, il continue à produire ses effets. L’assureur ne peut pas suspendre les garanties en attente du paiement des primes échues avant ouverture de la procédure. S’il est appelé à indemniser un dommage au titre du contrat, il ne peut pas invoquer une suspension ou encore l’exception d’inexécution.

En cas de résiliation du contrat en application de l’article L. 622-13, la portion de prime afférente au temps pendant lequel l’entreprise d’assurance ne couvre plus le risque est restituée au débiteur (Code des assurances, article L. 145-7 et Code des mutuelles, article L. 221-8-1).

1.3.7 – Contrat de protection sociale

 Concernant l’entrepreneur individuel, la garantie subsiste en cas de procédure collective. En cas de résiliation du contrat en application de l’article L. 622-13 du code de commerce, comme pour les contrats d’assurance et de mutuelle, la portion de prime afférente au temps pendant lequel l’entreprise d’assurance qui ne couvre plus le risque est restituée au débiteur (article L. 932-10 du Code de sécurité sociale).

1.3.8 – Contrat de société

La Cour de cassation a jugé que le contrat de société liant l’associé en redressement judiciaire et la société n’était pas un contrat au sens de l’article L. 622-13 (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/07/2007, n° 06-11680).

 En revanche la relation contractuelle a été caractérisée pour ce qui concerne l’indemnité conventionnelle de révocation du dirigeant. Un dirigeant ayant été révoqué après le jugement d’ouverture, et alors que la cour d’appel se posait la question du caractère utile ou non de cette créance indemnitaire postérieure, la Cour de cassation a considéré qu’il s’agissait d’une indemnité de résiliation d’un contrat en cours exclue de la catégorie des créances postérieures privilégiées et devant être déclarées en application de l’article L. 622-17, III, 2°, du Code de commerce, analysant ainsi la relation entre le dirigeant et la société comme une relation contractuelle en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 12/07/2016, n° 14-23.668).

1.3.9 – Contrat d’adhésion à une association

La Cour de cassation a jugé que l’adhésion à une association constituait un contrat en cours (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/05/2004, n° 01-16900). 

1.3.10 – Contrat de construction de maison individuelle

Au cas où, en cours d’exécution des travaux, le constructeur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le garant peut mettre en demeure l’administrateur (ou l’organe compétent) de se prononcer sur l’exécution du contrat, conformément à l’article L. 622-13. A défaut de réponse dans le délai d’un mois et sans que ce délai puisse être prorogé, le garant procède à l’exécution de ses obligations. Il y procède également dans le cas où, malgré une réponse positive, l’administrateur ne poursuit pas l’exécution du contrat dans les 15 jours qui suivent sa réponse (article L. 231-6 du Code de la construction et de l’habitation).

1.3.11 – Contrats interdépendant (contrat de location financière ou crédit-bail et contrat de maintenance)

 Dans l’hypothèse de contrats de location financière et de contrats de maintenance interdépendants, la Cour de cassation a jugé que la résiliation du contrat de maintenance ayant été prononcée par le juge-commissaire, le contrat de location (ou de crédit-bail) est caduc sans qu’il soit nécessaire de mettre en cause le liquidateur (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/07/2018, n° 17-15597 et du 11/09/2019, n° 18-11401).

Il en résulte donc, qu’à défaut de résiliation du contrat de maintenance, en cas de liquidation judiciaire, la caducité du contrat de location ne peut être prononcée (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/10/2019, n° 18-15597).

1.3.12 – Contrat d’édition et de production audiovisuelle

Dans le prolongement des mesures protectrices des auteurs instituées dans le code de la propriété intellectuelle, l’article L. 132-15 de ce code prévoit que le redressement judiciaire de l’éditeur n’entraîne pas la résolution du contrat.

Lorsque l’activité est poursuivie, toutes les obligations de l’éditeur à l’égard de l’auteur doivent être respectées. Le lien établi par ce texte entre la poursuite de l’activité et celle du contrat d’édition semble faire obstacle au droit d’option de l’administrateur et à sa possibilité de renoncer au contrat.

Lorsque l’activité de l’entreprise a cessé depuis plus de trois mois (ou en cas de liquidation judiciaire), l’auteur peut demander la résiliation du contrat. L’article L. 132-30 du code de la propriété intellectuelle étend ces dispositions aux contrats de production audiovisuelle. Pour ce texte, en revanche, la faculté de continuation ou de renonciation de l’administrateur ne fait pas de doute.

2. – Le principe de la continuation des contrats en cours à l’ouverture de la procédure collective.

2.1 – Un principe d’ordre public

Le principe de continuation du contrat est énoncé comme un principe d’ordre public, tant pour la sauvegarde et le redressement que pour la liquidation judiciaire (article L. 641-11-1), que nous examinerons dans une section particulière.

Article L. 622-13 :

« I. – Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif ».

Cela signifie que le texte paralyse l’ensemble des dispositions légales et des stipulations contractuelles entraînant, par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective, la résolution et la résiliation des contrats. Il s’agit de permettre à tous les contrats, sans exception, qui s’avéreraient nécessaires au redressement de l’entreprise de continuer et de laisser le pouvoir de les faire cesser au seul administrateur (ou au débiteur après avis du mandataire judiciaire en cas de procédure sans administrateur).

Examinons quelques cas particuliers d’application du principe de la continuation des contrats en cours.

2.1.1 – Sort des mandats en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du mandataire (application à la cession d’un fonds de commerce d’un agent immobilier en liquidation judiciaire).

Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective. En conséquence, et par dérogation à l’article 2003 du Code civil, selon lequel la déconfiture du mandataire met fin au mandat, la fin du mandat ne peut résulter de l’ouverture d’une procédure collective du mandataire. Elle obéit au régime des contrats en cours lorsqu’il a été conclu et n’a pas été exécuté avant le jugement d’ouverture.

Le mandat ne peut alors être résilié que selon les modalités de l’article L. 622-13 ou L. 641-11-1. 

Mais alors, quel sort réserver à un contrat de mandat en cours en cas de vente de gré à gré du fonds de commerce d’un agent immobilier en liquidation judiciaire ? La cession d’un fonds de commerce n’emporte pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds (Code de commerce, article L. 141-5). Par conséquent, la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier n’emporte pas transmission de plein droit des mandats confiés à ce professionnel (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/06/2017, n° 15-17394).

2.1.2 – Cas particulier de l’EIRL (articles L. 680-1 à L. 680-7).

Ces articles précisent que lorsque la procédure collective concerne le patrimoine d’un EIRL, s’agissant des contrats en cours, sont seuls concernés les contrats passés à l’occasion de l’activité affectée par la procédure collective. 

2.1.3 – Résiliation du contrat fondée sur une obligation de faire

La jurisprudence admet que l’option de l’administrateur ne peut faire obstacle à la résiliation du contrat fondée sur le non-respect d’une obligation contractuelle autre que le paiement d’une somme d’argent, que celle-ci soit engagée avant l’ouverture de la procédure collective ou pendant la période d’observation (Cour de cassation, chambre commerciale du 26/10/199, n° 96-21745 existence de nuisance sonore).

Dans ce cas, la compétence est attribuée au juge du contrat et non à celui de la procédure collective, car le litige n’est pas soumis à l’influence juridique de cette dernière.

2.2 – Conséquences : clauses du contrat réputées non écrites pour non-respect de ce principe.

Sont inefficaces les clauses contractuelles dont l’objet ou l’effet est d’entraîner la résolution ou résiliation d’un contrat en cas d’ouverture d’une procédure collective. De telles clauses doivent être annulées ou pour le moins être déclarées non écrites.

Ont également été déclarées interdites les clauses qui modifient les conditions de poursuite du contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 14/01/2014, n° 12-22909).

3. – Titulaire du droit d’option de continuer ou de résilier le contrat en cours.

3.1 – En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, et en présence d’un administrateur

Selon l’article L. 622-13 du Code de commerce, c’est exclusivement à l’administrateur qu’il appartient d’exiger l’exécution du contrat en cours.

Ce droit d’option est un droit exclusif de l’administrateur lorsqu’il en est désigné, même dans la procédure de sauvegarde, lorsque lui est confiée une simple mission de surveillance.

C’est un droit qui ne peut en aucun cas être exercé par le débiteur ou par le juge-commissaire. L’administrateur n’a donc pas à solliciter l’accord du juge-commissaire avant d’exercer son option.

L’administrateur choisit librement (sous sa responsabilité) d’exiger ou non la poursuite de tel ou tel contrat, et sa décision ne peut lui être imposée par le juge-commissaire, par le tribunal et encore moins par le cocontractant.

3.2 – En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, et en l’absence d’administrateur

En l’absence de désignation d’un administrateur judiciaire, le débiteur est seul titulaire du droit d’option (article L. 627-2). Toutefois, il exerce cette faculté après avis conforme du mandataire judiciaire.

La formulation de l’article L. 627-2 n’impose l’autorisation du mandataire judiciaire que lorsque le débiteur souhaite continuer le contrat, et qu’il convient d’en déduire qu’il peut seul y renoncer, sans demander l’autorisation du mandataire judiciaire (sauf en cas demande de résiliation du bail).

3.3 – En cas de liquidation judiciaire

Comme pour la sauvegarde et le redressement judiciaire, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire n’entraîne pas la résiliation automatique des contrats en cours, même sans le maintien d’activité (voir toutefois l’arrêt de la Cour de cassation concernant les comptes bancaires repris ci-dessus).

En liquidation judiciaire, c’est le liquidateur judiciaire qui dispose du pouvoir de continuer ou de résilier le contrat en cours. Nous examinerons dans une section spéciale, ci-dessous, les particularités du sort des contrats en cours, en liquidation judiciaire.

Cette seule compétence du liquidateur judiciaire trouve également à s’appliquer dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire avec maintien de l’activité.

Le sort des contrats en cours relevant des prérogatives du liquidateur, le tribunal ne peut dans le jugement d’ouverture, statuer sur le sort du contrat de location-gérance du fonds de commerce au terme de la période d’activité (Cour de cassation, chambre commerciale du 07/02/2012, n° 10-26626).

4. – L’exercice de l’option, par l’organe compétent

4.1 – Hypothèse 1 : mise en demeure par le cocontractant de l’organe compétent concernant la poursuite du contrat en cours

4.1.1 – Modalités de l’option dans une procédure de sauvegarde ou de redressement avec administrateur.

4.1.1.1 – Les modalités de la mise en demeure faite par le cocontractant

Afin de ne pas laisser le cocontractant dans l’incertitude, l’article L. 622-13 lui offre la possibilité de mettre en demeure l’administrateur de prendre part sur la poursuite du contrat en cours.

Tant qu’une décision n’a pas été prise, l’exécution du contrat en cours se poursuit.

Aucune forme, concernant la mise en demeure, n’est imposée au cocontractant, contrairement à la mise en demeure faite au débiteur dans une procédure sans administrateur (article R. 627-2).  Toutefois, la mise en demeure doit être dépourvue d’équivoque, et permettre au titulaire du droit d’option d’identifier rapidement la procédure en cause, en joignant au besoin le duplicata du contrat, même si la loi ne l’exige nullement. Ne vaut pas mise en demeure une demande de paiement adressée à l’administrateur.

4.1.1.2 – Délai de réponse de l’administrateur

La mise en demeure de l’administrateur ouvre un délai d’un mois, lequel a pour point de départ la date de réception par l’administrateur de la mise en demeure.

La conversion d’une sauvegarde en redressement ou liquidation judiciaire et la conversion du redressement en liquidation judiciaire est sans influence sur l’écoulement du délai et ne nécessite pas l’envoi d’une seconde mise en demeure (Cour de cassation, chambre commerciale du 23/05/1995, n° 92-20405).

Si, dans le délai du mois de la mise en demeure, il y a paiement par l’administrateur, le contrat est valablement continué (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/01/2000, n° 97-12690).

Tant que le délai d’un mois n’est pas acquis, le juge-commissaire peut, soit réduire ce délai, soit le proroger. La prolongation du délai ne peut excéder 2 mois.

4.1.1.3 – Les conséquences de l’absence de réponse de l’administrateur

Si à l’expiration du délai d’un mois, l’administrateur n’a pas donné sa réponse, il est réputé avoir renoncé au contrat, le contrat étant résilié de plein droit (sauf en ce qui concerne le bail des immeubles donnés à bail au débiteur pour l’activité de l’entreprise, article L. 622-14).

L’article R. 622-13 précise que le juge-commissaire constate sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit, ainsi que la date de cette résiliation, sans que cela constitue une obligation.

4.1.2 – Modalités de l’option dans une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sans administrateur.

A défaut d’administrateur, la mise en demeure sera adressée au débiteur, qui doit alors recueillir l’avis conforme du mandataire judiciaire, c’est-à-dire don accord.

L’article R. 627-1 précisant que le cocontractant doit :

• adresser la mise en demeure au débiteur, par LRAR,
• et informer le mandataire judiciaire en lui adressant une copie de la mise en demeure expédiée au débiteur et ceci par LRAR.

Le mandataire doit alors, sans délai, faire part de son avis au débiteur et au cocontractant.

Si, concernant le contenu de la mise en demeure, dans une procédure sans administrateur, n’appelle aucune remarque particulière, il convient de constater de constater que celle-ci doit obligatoirement être faite en LRAR, aussi bien à destination du débiteur que du mandataire judiciaire. 

Comme dans la procédure collective avec administrateur, le défaut de réponse, par le débiteur, dans le délai d’un mois à réception de la mise en demeure, vaut résiliation du contrat, aussi pour éviter cette situation, à défaut de réponse du mandataire dans les 15 jours, à compter de la réception par le débiteur de la mise en demeure, ce dernier peut saisir le juge-commissaire. La saisine du juge-commissaire suspend le délai d’un mois, qui s’impose au débiteur pour prendre position. 

En cas de désaccord, le juge-commissaire peut être saisi par tout intéressé. Le juge-commissaire pourra alors autoriser la poursuite du contrat en cours. Il en sera de même dans l’hypothèse de saisine du juge-commissaire dans le délai de 15 jours faisant suite à la réception de la mise en demeure, à défaut de réponse du mandataire judiciaire.

Le débiteur ne semble pas devoir recueillir l’accord du mandataire judiciaire pour opter pour la non-continuation du contrat, au regard de la formulation de l’article L. 627-3 qui précise : « le débiteur exerce, après avis conforme du mandataire judiciaire, la faculté ouverte à l’administrateur de poursuivre des contrats en cours et de demander la résiliation du bail en application des articles L. 622-13 et L. 622-14 ».

Il en résulte que, si le mandataire donne un avis favorable à la poursuite du contrat et que le débiteur souhaite renoncer à l’exercice de cette option, le juge-commissaire n’a, semble-t-il, pas à être saisi puisque le débiteur peut décider seul de la renonciation à exiger la poursuite du contrat. En revanche, si le débiteur souhaite exiger la poursuite du contrat et que le mandataire refuse de donner un avis conforme, il convient de saisir le juge-commissaire pour trancher le désaccord.

4.2 – Hypothèse 2 : Option spontanée de la poursuite du contrat, par l’organe compétent, en l’absence de mise en demeure du cocontractant.

Si le cocontractant ne se manifeste pas, l’administrateur peut attendre pour prendre sa décision sur le sort des contrats en cours, et ainsi mieux appréhender la situation de l’entreprise qui doit guider sa décision.

En l’absence d’option spontanée et d’une mise en demeure, le contrat se poursuit de plein droit.

Aucune présomption de non-continuation ne pourra, en ces circonstances exister.

L’administrateur peut également spontanément prendre parti sur le contrat, la Cour de cassation ayant admis qu’un contrat peut être continué sans que le cocontractant ait adressé à l’administrateur une mise en demeure (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/06/2000, n^o 97-18.204).

L’administrateur manifestera son option pour la continuation du contrat, soit :

• par un courrier adressé au cocontractant, ce qui sera en pratique assez rare,
• en exécutant le contrat, cette exécution étant considérée comme valant continuation du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/12/1996, n° 94-20669),
• par tout acte démontant son option pour la continuation du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 13/07/2004, n° 02-10991).

Dans une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire sans administrateur, cette possibilité de continuation spontanée du contrat, par le débiteur, n’est pas envisageable, l’option de continuation nécessitant, un avis conforme du mandataire judiciaire selon l’article L. 627-2 du code de commerce (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/05/1997, n^o 95-10.933).

A noter que l’administrateur ne pourra pas se prévaloir de la continuation tacite du contrat en raison de son exécution, s’il a été mis en demeure d’opter par le cocontractant et qu’il n’a pas répondu dans le délai légal, le contrat étant résilié de plein (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/02/1996, n° 93-18713)

Toutefois, la Cour de cassation a considéré que le maintien des relations contractuelles après cette résiliation donnait naissance à un nouveau contrat conclu à défaut d’écrit aux mêmes conditions que le précédent (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/04/2012, n^o 10-20.505).

4.3 – Hypothèse 3 : demande la résiliation du contrat en cours en l’absence de mise en demeure du cocontractant.

4.3.1 – La résiliation par le juge-commissaire à la demande de l’organe compétent

L’article L. 622-13 IV prévoit qu’« à la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant ».

A noter que dans une procédure sans administrateur, c’est le débiteur qui a l’initiative de demander au juge-commissaire la résiliation du contrat.

Ainsi, dans l’hypothèse où l’organe compétent n’a pas été mis en demeure d’opter, la résiliation du contrat en cours ne s’opère pas de plein droit.

Pour être effective, la résiliation doit satisfaire à  trois conditions cumulatives :

• elle doit être judiciairement prononcée par le juge-commissaire (à la demande de l’organe compétent),
• elle doit être nécessaire à la sauvegarde du débiteur,
• elle ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.

Il en résulte, que si en période d’observation, l’administrateur fait connaître , sans avoir été mis en demeure, sa décision de ne pas continuer le contrat, celui-ci n’est pas résilié.

4.3.2 – Possibilité pour l’organe compétent de mettre fin à un contrat en cours, dans l’hypothèse où le débiteur ne dispose pas des fonds nécessaires pour faire face aux échéances.

L’article L. 622-13 II dispose que « s’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant ».

Le législateur utilise l’expression « y met fin » au lieu et place de résilier, ce qui à notre avis n’a aucune conséquence, y compris en ce qui concerne l’indemnité de résiliation.

Il apparaît donc que l’organe compétent ne peut résilier un contrat de sa propre initiative, et ceci  sans l’accord du juge-commissaire, que dans l’hypothèse où il justifie que le débiteur ne peut faire face à la prochaine échéance.

5. – Les effets de l’option de continuation ou de résiliation du contrat en cours.

Il convient d’examiner les effets de l’option, concernant les contrats en cours, en examinant :

• d’une part, la continuation du contrat,
• d’autre part, la résiliation du contrat.

5.1 – La continuation du contrat

Rappelons que la continuation du contrat a pour origine une option prise par l’organe compétent :

• soit à son initiative (qui peut être tacite),
• soit à la suite de la mise en demeure du cocontractant.

Dans une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l’option pour la poursuite du contrat nécessite pour le débiteur l’accord du mandataire judiciaire.

5.1.1 – Concernant la période antérieure au jugement d’ouverture

En cas d’option (tacite ou expresse) par l’organe compétent, de la poursuite du contrat en cours, le cocontractant du débiteur n’a d’autre choix que de poursuivre l’exécution du contrat en cours,  sans qu’il puisse lui opposer le manquement à ses obligations contractuelles antérieurement au jugement d’ouverture.

L’exception d’inexécution est en somme neutralisée par l’ouverture de la procédure.

La continuation du contrat en cours ne confère pas plus de droit au cocontractant sur les créances antérieures au jugement d’ouverture dont il est susceptible de se prévaloir.

L’article L. 622-13 du Code de commerce dispose, en effet, que « le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.»

Cette disposition impose donc de diviser le contrat en deux parties : la période antérieure au jugement déclaratif, pour laquelle les créances devaient être déclarées au passif, et la période postérieure pour laquelle créances nées du contrat donnent lieu au contraire à un paiement à échéance ou au comptant.

5.1.2 – La période postérieure au jugement d’ouverture

Aux termes de l’article L. 622-13 I « le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture ».

La continuation des contrats en cours implique que celui-ci doit être exécuté aux conditions antérieurement stipulées et donc de faire une application totale du droit commun du contrat.

Ainsi, toutes les clauses contractuelles doivent recevoir application, notamment les clauses résolutoires, en cas d’inexécution postérieure du contrat. L’efficacité de clause pénale a été affirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence, ainsi que la possibilité pour le juge, de la modérer, en application de l’article 1231-5 du Code civil.

Est également valable une clause d’indemnisation pour rupture anticipée du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/07/2000, n^o 98-13.366). La jurisprudence considère qu’une clause attributive de juridiction doit être respectée après la continuation du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/06/2000 n° 97-18204).

L’article L. 622-13 alinéa 4, en matière de sauvegarde, fixe les diligences que doit accomplir l’administrateur. Pour les contrats à exécution instantanée, le mandataire s’assure, en consultant les documents prévisionnels, lors de la demande de continuation, qu’il disposera des fonds nécessaires à l’exécution du contrat. En matière de contrats à exécution ou paiement échelonné, l’administrateur devra y mettre fin s’il ne dispose pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

Concernant le redressement judiciaire, l’article L. 631-14 précise que lorsque « la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l’administrateur à obtenir l’acceptation de délais de paiement par le cocontractant du débiteur ».

5.2 – La résiliation du contrat

5.2.1 – Résiliation du contrat faisant suite à l’option exercée par l’administrateur ou le débiteur.

Lorsque l’administrateur ou le débiteur aura laissé s’écouler un délai d’un mois (ou éventuellement le délai prolongé par le juge-commissaire), à la suite de la mise en demeure, sans répondre, cela entraînera la résiliation de plein droit dudit contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/07/2000, n^o 98-13.366).

Si le contrat est résilié par l’organe compétent, suite à la mise en demeure du cocontractant, son refus exprès de poursuivre le contrat entraîne la résolution de plein droit  de celui-ci, à la date de réception par le cocontractant de ce refus, si celle-ci intervient dans le délai, ou éventuellement le délai prorogé (Cour de cassation, chambre commerciale du 18/03/2003, n° 00-12693).

Rappelons, qu’en sauvegarde et en redressement judiciaire, si aucun administrateur n’est désigné, le titulaire du droit d’option est le débiteur, qui peut renoncer seul à la poursuite du contrat.

Si le contrat est résilié, du fait de la non-réponse à la mise en demeure par le cocontractant, la résiliation prendra effet dans le mois qui suit la réception de la mise en demeure par l’organe compétent.

Il est rappelé que dans ces deux hypothèses le cocontractant n’a pas l’obligation de faire constater la résiliation par le juge-commissaire (Cour de cassation, chambre commerciale du 18/03/2003, n°00-12693)..

5.2.2 – Résiliation du contrat par décision du juge-commissaire à la demande de l’organe compétent.

Dans l’hypothèse de la demande faite par l’organe compétent au juge-commissaire de résilier le contrat en cours, la résiliation prendra effet à la date de notification de la décision du juge-commissaire.

Il s’agit ici pour le juge-commissaire non pas de constater la résiliation, mais de la prononcer.

5.2.3 – La déclaration de créance résultant de la résiliation du contrat

Conformément au droit commun, l’inexécution du contrat, postérieurement à l’ouverture de la procédure, peut donner lieu à des dommages et intérêts.

Si cette inexécution résulte du fait de la résiliation ou de la non-continuation du contrat, pendant la période d’observation, cette créance doit être déclarée au passif.

Bien que née de la résiliation, c’est-à-dire chronologiquement après l’ouverture de la procédure collective, cette créance est traitée en rang de créance antérieure, car elle est la conséquence d’un contrat née antérieurement avant l’ouverture de la procédure collective.

Au visa de l’article R. 622-21 les cocontractants dont le contrat en cours a été résilié, par application des articles L. 622-13 et L. 622-14 bénéficient d’un délai spécifique pour déclarer la créance découlant de la résiliation, à savoir un mois à compter de la date de la résiliation.

Dans la pratique le cocontractant devra donc déclarer ses créances de la manière suivante :

• dans les 2 mois de la parution au BODACC de l’ouverture de la procédure collective, pour les créances antérieures à cette ouverture de procédure,
• dans le mois de la date de résiliation de plein droit ou de la notification de la décision prononçant cette résiliation, pour les dommages et intérêts nés de la rupture du contrat continué.

Il n’est pas interdit au cocontractant de déclarer une créance de résiliation, comme étant à échoir, dans la même déclaration que les créances antérieures.

En cas de non-paiement d’une échéance postérieure à l’ouverture de la procédure collective, le créancier dispose d’un droit de poursuites individuelles, selon le droit commun (y compris l’injonction de payer).

Ces créances postérieures et dans le cas de la conversion de la procédure collective en liquidation judiciaire, ces créances bénéficient d’un privilège sur l’ensemble des biens meubles et immeubles du débiteur sous réserve d’avoir été portées à la connaissance du liquidateur judiciaire dans des délais prévus par l’article L. 641-13).

6. – Le cas de la résiliation du contrat pour défaut de paiement, postérieur à l’ouverture de la procédure collective.

Si, après une option tacite ou expresse, pour la continuation du contrat, donné par l’organe compétent, le débiteur ne fait pas face aux échéances contractuelles convenues, il y a place, selon l’article L. 622-13 III alinéa 2, à la résiliation du contrat.

Cette résiliation de plein droit est prévue par l’article R. 622-13 qui précise « le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l’article L. 622-13 et à l’article L. 622-14, ainsi que la date de cette résiliation ».

Contrairement à la résiliation du contrat en cours, faisant suite à l’envoi d’une mise en demeure il y a obligation de faire constater la résiliation, pour défaut de paiement des échéances, postérieurement à l’ouverture de la procédure, par le juge-commissaire (Cour de cassation, chambre commerciale du 4/07/2018, n°17-15038). En l’absence par le juge-commissaire de la  constatation de la résiliation du contrat, le cocontractant ne peut se prévaloir de la résiliation de plein droit, peu important l’existence d’une clause résolutoire (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/09/2017, n° 16-14065).

7. – Les particularités de la continuité ou de la résiliation du bail commercial

La jurisprudence a admis que la résiliation du bail étant acquise avant l’ouverture de la procédure, le contrat n’était plus en cours et l’administrateur ne pouvait en exiger la continuation.

Il en est ainsi, conformément à l’article 145-41 du Code de commerce, lorsque le locataire a obtenu judiciairement la suspension de la clause résolutoire et qu’il n’a pas respecté les obligations mises à sa charge ou les délais de grâce obtenus.

Une solution similaire s’impose quand la résiliation a été constatée avant le jugement d’ouverture par une ordonnance de référé définitive, c’est-à-dire passée en force de chose jugée, même si elle n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal.

En revanche, le bailleur qui n’aura pas mis en œuvre la clause résolutoire avant l’ouverture de la procédure devra se soumettre à la continuation.

La rupture du contrat de bail, fondée sur des causes antérieures autres que le défaut de paiement d’une somme d’argent, demeure possible en dépit de l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.  

Au regard de l’article L. 622-14, si l’administrateur ou le débiteur, en l’absence d’administrateur judiciaire, ne répond pas à une mise en demeure sur la continuation du contrat, cela ne pourra valoir résiliation, contrairement aux autres contrats.

En cas de résiliation du bail par l’administrateur, celle-ci prendra effet, au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail.

De même, le défaut de paiement à bonne date des loyers ne vaudra pas résiliation de plein droit, puisqu’une règle particulière de résiliation est définie par l’article L. 622-14 :

« 2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement.

Si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation ».

Aucun texte n’empêche le bailleur de demander, non pas la résolution de plein droit du bail en application de l’article L. 622-14 du contrat, mais la résolution judiciaire, auquel cas il convient de faire application de l’article L. 145-41 du Code de commerce (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/07/2001, n° 99-10397).

Si le bailleur fait constater la résiliation de plein droit du bail pour non-paiement des loyers échus après l’ouverture de la procédure, il n’a aucune obligation d’adresser au préalable un commandement de payer. (Cour de cassation, chambre commerciale du 15/01/2020, n° 17-28127).

Comme pour les autres contrats, le bailleur dispose du délai d’un mois à compter de la date de résiliation de plein droit ou de la notification de la date de la décision prononçant la résiliation, pour déclarer au passif la créance éventuelle résultant de ladite résiliation (article R. 622-21).

8. – Sort du contrat en cours en cas de liquidation judiciaire depuis l’ordonnance du 18/12/2008

Le Code de commerce a créé un article spécifique (L. 641-11-1) concernant le sort des contrats en cours, d’un débiteur en liquidateur judiciaire.

Ledit article reprend pour l’essentiel les dispositions classiques applicables aux contrats en cours en redressement judiciaire et en sauvegarde, sous réserve de quelques adaptations.

De plus, l’article R. 641-21 précise que les dispositions relatives à la continuation et à la résiliation des contrats en cours s’appliquent qu’il y ait ou non maintien provisoire de l’activité.

La règle selon laquelle la liquidation judiciaire n’entraîne pas la résiliation de plein droit emporte cette conséquence que le contrat ne peut être considéré comme résilié du seul fait que les organes de la procédure collective n’ont pas sollicité sa continuation (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/11/2014, n° 13-24270 et du 25/10/2017, n° 15-24060).

En conséquence, le contrat en cours est résilié de plein droit :

• après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d’un mois sans réponse (sauf prolongation, de 2 mois maximum, accorder par le juge-commissaire),
• en cas d’option par le liquidateur judiciaire de la résiliation du contrat, faisant suite à la mise en demeure du cocontractant,
• à défaut de paiement de la prestation, postérieur à l’ouverture de la liquidation judiciaire, dans le cas où le liquidateur a opté, expressément ou tacitement pour la continuation du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/03/2017, n° 15-21397).

Toutefois remarquons, comme nous l’avons déjà signalé précédemment, que la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 13/12/2016 (n° 14-16037), a jugé que le compte courant d’une société était clôturé par l’effet de sa liquidation judiciaire, la banque n’a donc pas à notifier la rupture. Au regard de l’article L. 641-11-1 cette décision est critiquable.

9. – Devenir des contrats en cours après une cession d’entreprise

9.1 – Les contrats transférés (article L. 642-7)

Dans un plan de cession, le tribunal détermine les contrats cédés (crédit-bail, location…) nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur. La décision du tribunal s’impose aux cocontractants.

Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire.

9.2 – Sort des contrats en cours non transférés

En cas de plan de cession, les contrats en cours non cédés ne se trouvent pas résiliés par l’effet du jugement arrêtant le plan (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/10/2009, n° 07-15325). La solution est applicable aux procédures ouvertes à compter du 01/01/2006, d’autant plus que d’une part, le plan de cession n’est plus une issue de la procédure et que de plus, la cession totale n’entraîne plus dissolution de la société.

De plus, l’article L. 642-7 (applicable à compter du 01/07/2014) précise dans son alinéa 7 : « le cocontractant dont le contrat n’a pas fait l’objet de la cession prévue par le deuxième alinéa peut demander au juge-commissaire qu’il en prononce la résiliation si la poursuite de son exécution n’en est pas demandée par le liquidateur ».