Jean-Claude LEMALLE : une expérience de juge-consulaire

Jean-Claude LEMALLE

Concurrence déloyale et parasitaire

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Mise à jour : juillet 2026

1 — Introduction

1.1 — Définition

La liberté de la concurrence permet de solliciter la clientèle d’un concurrent sans que cela puisse engager la responsabilité de celui qui est à l’origine de ce transfert de clientèle. Les marchés ne peuvent faire l’objet d’une appropriation. Il ne peut donc exister de dommages et intérêts résultant du fait d’attirer, en respectant les usages loyaux du commerce, la clientèle d’un concurrent.

Toutefois, la libre concurrence ne peut porter ses fruits que si elle se déploie dans de justes limites.

L’une de ces limitations réside dans la concurrence déloyale, qui est une action permettant à son titulaire de faire sanctionner civilement certains manquements à l’exercice loyal du commerce. Même si le principe de la libre concurrence est prédominant, tous les moyens utilisés pour se constituer une clientèle ne sauraient être admis.

Le droit français ne comportant aucune disposition qui indique quels sont les actes de concurrence déloyale, c’est la mise en œuvre de l’article 1240 du Code civil qui permettra au juge d’identifier un comportement comme étant déloyal.

Article 1240 du Code civil

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

Il en résulte que tout procédé déloyal employé dans la lutte concurrentielle constitue une faute qui engage la responsabilité de son auteur. On peut donc dire que la liberté de la concurrence est limitée dans la mesure où on peut attirer la clientèle d’autrui par tous les moyens, mais sous-entendu par tous les moyens loyaux, c’est-à-dire conformes à une certaine morale économique.

1.2 — Distinction entre concurrence déloyale et autres situations proches

1.2.1 — Concurrence déloyale et pratiques anticoncurrentielles

La concurrence déloyale nécessite trois conditions cumulatives :

  • une faute (le caractère intentionnel n’étant pas une obligation) ;
  • un préjudice, en principe certain ;
  • un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi.

Le droit de la concurrence déloyale s’est construit en dehors du Code de commerce. La jurisprudence a retenu quatre types de comportement pouvant être qualifiés de déloyaux :

  • l’imitation ou la confusion ;
  • le parasitisme ;
  • le dénigrement ;
  • la désorganisation.

Le contentieux relève, en principe, de la compétence du tribunal de commerce.

Par comparaison, les pratiques anticoncurrentielles sont les atteintes à l’intérêt général de la concurrence qui ont un impact sur le marché concerné. Elles sont interdites par le droit de la concurrence, articles L. 410-1 à L. 490-12 du Code de commerce (ententes prohibées, abus de position dominante, rupture de relations commerciales, exploitation abusive, refus de vente…). Le contentieux relève soit de la compétence de l’Autorité de la concurrence, soit de tribunaux de commerce spécialisés — dans notre région, le tribunal de commerce de Marseille.

1.2.2 — Concurrence déloyale et obligation contractuelle de non-concurrence

L’action en concurrence déloyale a vocation à être mise en œuvre pour sanctionner un comportement qui n’entre pas dans le champ défini par une clause de non-concurrence.

Quand une telle clause existe, le droit de la responsabilité contractuelle s’applique. L’article 1240 du Code civil est inapplicable à la réparation d’un dommage se rattachant à l’exécution d’un engagement contractuel.

La mise en jeu d’une clause de non-concurrence (conséquence d’un contrat de travail ou d’un acte de cession de titres ou de fonds de commerce) fera l’objet d’une autre étude.

1.2.3 — Concurrence déloyale et obligation de fidélité et de loyauté du salarié

Le salarié est tenu d’une obligation de fidélité et de loyauté à l’égard de l’employeur pendant l’exécution de son contrat de travail. La violation de cette obligation est une faute grave ou au moins une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle cesse au jour du terme du contrat de travail.

Le salarié qui n’a pas respecté cette obligation de loyauté et a, postérieurement à son contrat de travail, créé une entreprise concurrente à son ancien employeur, peut être assigné au titre de la concurrence déloyale.

Cour de cassation, chambre commerciale, 3 octobre 1995, numéro 94-11.926

Cette obligation de loyauté ne lui interdit pas en principe de concevoir et de préparer une future activité concurrente, à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après l’expiration du contrat de travail.

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 2004, numéro 13-11.114

Arrêt du 23 septembre 2020, numéro 19-15.313

La cour d’appel, qui a constaté que si la société constituée par le salarié avait été immatriculée pendant le cours du préavis, son exploitation n’avait débuté que postérieurement à la rupture de celui-ci, alors que le salarié n’était plus tenu d’aucune obligation envers son ancien employeur, en a exactement déduit qu’aucun manquement à l’obligation de loyauté n’était caractérisé.

La même solution a été retenue pour un franchisé : le franchisé peut, sans violer la clause de non-concurrence stipulée au contrat de franchise ni les obligations de loyauté et de bonne foi contractuelles, accomplir des actes préparatoires à une activité concurrente de celle du franchiseur, à condition que cette activité ne débute effectivement qu’après l’expiration du contrat de franchise et de son engagement de non-concurrence.

Cour de cassation, 19 mars 2025, numéro 23-22.925

Cette jurisprudence, qui délimite la concurrence à une activité effective, devrait trouver à s’appliquer concernant un salarié.

1.2.4 — Concurrence déloyale et action en contrefaçon

L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne constituent pas l’exercice du même droit et ne tendent pas aux mêmes fins. L’action en contrefaçon a pour fondement l’atteinte à un droit privatif — elle sanctionne l’atteinte à un droit réel — tandis que l’action en concurrence déloyale sanctionne une faute commise à l’encontre d’une personne qui ne peut justifier d’un droit privatif.

Pour la Cour de cassation, la recevabilité de l’action en contrefaçon est indépendante de l’action en concurrence déloyale. Une action en concurrence déloyale portant sur l’imitation d’un catalogue publicitaire peut ainsi être accueillie alors même que l’action en contrefaçon a été rejetée.

Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2007, numéro 05-17.349

En pratique, les deux actions sont généralement exercées simultanément. Le comportement qui ne peut être qualifié de contrefaçon peut en effet être constitutif de concurrence déloyale.

1.3 — Compétence exclusive du tribunal judiciaire pour l’action en contrefaçon connexe

L’action en contrefaçon — qu’il s’agisse de marques (article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle), droits d’auteur (article L. 331-1), dessins et modèles (article L. 521-3-1), brevets ou nom commercial (article L. 615-17) — qu’elle soit principale ou connexe, relève exclusivement de la compétence de neuf tribunaux judiciaires désignés par décret.

S’agissant d’une disposition d’ordre public, le tribunal de commerce saisi d’une action en contrefaçon devra d’office se déclarer incompétent.

2 — Les différentes formes que peut revêtir la concurrence déloyale

La jurisprudence a retenu quatre formes de concurrence déloyale :

  • le dénigrement (dénigrement de l’entreprise, dénigrement des produits) ;
  • la désorganisation (non-respect d’un réseau de distribution, détournement de clientèle, débauchage du personnel) ;
  • la confusion (utilisation des signes distinctifs d’une entreprise concurrente, imitation des produits et créations) ;
  • le parasitisme.

2.1 — Le dénigrement

2.1.1 — Définition

Selon la jurisprudence, le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent, en répandant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services, des informations malveillantes.

Trois conditions sont nécessaires à la qualification de dénigrement commercial — les propos doivent être :

  • péjoratifs ;
  • publics ;
  • viser une entreprise, une marque, un produit identifiable.

La jurisprudence admet que des actes de dénigrement peuvent constituer des actes de concurrence déloyale même entre sociétés non concurrentes.

La difficulté principale consiste à distinguer le dénigrement de ce qui n’est qu’une critique et à rechercher si les agissements litigieux ont dépassé le droit de libre critique ou de simples critiques anodines, conformes aux usages commerciaux.

Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2016, numéro 14-22.710

2.1.2 — Distinction entre dénigrement et diffamation

Contrairement à la diffamation, pour laquelle l’exception de vérité permet de se soustraire à toute condamnation, le dénigrement est constitutif de concurrence déloyale quand bien même les critiques formulées contre les concurrents seraient fondées.

La Cour de cassation a précisé que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte.

Cour de cassation, chambre commerciale, 24 septembre 2013, numéro 12-19.790

Cependant, les tribunaux ont parfois admis que la publication d’une décision de justice qui condamne un concurrent, dans la mesure où elle n’est pas réalisée de manière abusive, n’est pas constitutive d’une concurrence déloyale. En revanche, constitue un dénigrement la publicité donnée à des poursuites intentées contre un concurrent, même si l’information est exacte et n’a pas donné lieu à une décision définitive.

2.1.3 — Ne pas confondre dénigrement et liberté d’expression concernant un sujet d’ordre général

Les publications qui s’inscrivent dans un débat d’intérêt général sur la santé publique, reposent sur une base factuelle suffisante et sont exprimées dans une certaine mesure ne dépassent pas les limites admissibles de la liberté d’expression et ne constituent pas un acte de dénigrement fautif.

Pour la Cour de cassation, il ne faut pas confondre acte de dénigrement, dont l’objectif est de jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, et liberté d’expression qui inclut le droit à une libre critique lorsque l’information porte sur un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante. Cette critique doit toutefois être exprimée dans une certaine mesure.

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 juillet 2018, numéro 17-21.457

2.1.4 — Le dénigrement et la publicité comparative

La publicité comparative est définie par l’article L. 122-1 du Code de la consommation comme la publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent.

Pour être licite, la publicité comparative doit :

  • ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
  • porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
  • comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie.

L’article L. 122-2 du Code de la consommation précise que la publicité comparative ne peut notamment pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent.

Ainsi, une publicité mettant exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d’un concurrent, présentée dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur celui-ci, est dénigrante.

Cour de cassation, chambre commerciale, 25 septembre 2012, numéro 11-21.266

2.2 — La désorganisation

2.2.1 — Non-respect d’un réseau de distribution mis en place par un concurrent

La distribution sélective s’analyse comme une technique de commercialisation selon laquelle les produits d’un promoteur de réseau sont diffusés uniquement par des distributeurs sélectionnés spécifiquement à cet effet.

La violation d’un réseau de distribution sélective peut constituer une concurrence déloyale, mais la tête de réseau doit démontrer que son réseau est licite au regard du droit de la concurrence, et que les distributeurs sont liés par un contrat contenant une interdiction de revente hors réseau.

Il y a faute pour un intermédiaire non agréé à s’approvisionner auprès d’un distributeur agréé qui contractuellement n’a le droit de vendre qu’à la clientèle ou aux membres du réseau. L’illicéité de l’achat est révélée par le refus de justifier de la provenance des marchandises.

Cour de cassation, chambre commerciale, 27 octobre 1992, numéro 90-15.831

Une société membre d’un réseau de distribution sélective peut agir contre une autre dès lors qu’elle ne respecte pas les engagements pris.

Cour de cassation, chambre commerciale, 1er juillet 2003, numéro 99-17.183

2.2.2 — Détournement de clientèle

En l’absence de clauses de non-concurrence, le principe de la liberté du commerce autorise quiconque à créer sa propre entreprise. Le détournement de clientèle n’existe pas du seul fait de l’ouverture d’un commerce concurrent — il doit y avoir abus de la liberté du commerce par des procédés déloyaux.

Le démarchage de la clientèle de l’ancien employeur n’est pas constitutif de concurrence déloyale s’il n’est pas réalisé par des moyens critiquables. La jurisprudence offre de nombreux exemples de cas dans lesquels le détournement de clientèle a été considéré comme réalisé de manière déloyale :

  • détournement par pressions sur la clientèle du concurrent ;
  • détournement de clientèle par utilisation d’un répondeur téléphonique renvoyant à un concurrent ;
  • détournement par utilisation de bons de commande similaires à ceux d’un concurrent ;
  • détournement de listes ou fichiers ;
  • appropriation par des procédés déloyaux d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent ;
  • création par un salarié de son entreprise pendant la période de préavis et démarchage de la clientèle grâce aux fichiers de l’entreprise ;
  • maintien, après rupture d’un contrat de franchise, de l’appellation du franchiseur avec les coordonnées de l’ancien franchisé dans les pages jaunes d’un annuaire.

Cour de cassation, chambre commerciale, 17 mai 1989, numéro 88-14.406

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 février 2017, numéro 15-14.846

Un manquement déontologique ne suffit pas à lui seul à constituer un acte de concurrence déloyale.

Cour de cassation, chambre commerciale, 10 septembre 2013, numéro 12-19.356

2.2.2.1 — L’utilisation de fichier — Fichier de la clientèle d’un franchisé

La Cour de cassation a reconnu l’autonomie de la clientèle du franchisé par rapport à celle du franchiseur. Si une clientèle est, sur le plan national, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé — elle fait partie de son fonds de commerce.

La Cour de cassation a confirmé l’interdiction faite au franchiseur d’utiliser les fichiers du franchisé.

Cour de cassation, 27 septembre 2023, numéro 22-19.436

2.2.3 — Débauchage du personnel du concurrent

2.2.3.1 — En l’absence de clause de non-concurrence

Le principe est celui de la liberté du travail. L’embauche par un employeur d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans le même secteur ne fait pas présumer, par elle-même, l’existence d’un acte de concurrence déloyale.

Il doit être établi concrètement l’existence de manœuvres déloyales et que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente et non une simple perturbation ou un déplacement de clientèle.

Cour de cassation, chambre commerciale, 23 octobre 2007, numéro 05-17.155

Le départ massif de salariés n’est pas en lui seul suffisant à caractériser la concurrence déloyale. Cependant, dès lors qu’une entreprise s’installe dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et embauche la totalité des salariés de l’entreprise concurrente, la concurrence déloyale par désorganisation est caractérisée.

Cour de cassation, chambre commerciale, 13 janvier 2012, numéro 11-10.917

2.2.3.2 — En présence d’une clause de non-concurrence

Le nouvel employeur se rend coupable de concurrence déloyale s’il embauche des salariés d’un concurrent alors qu’il connaissait l’existence de la clause de non-concurrence. Peu importe que la connaissance ait été concomitante ou postérieure à l’engagement.

2.3 — La confusion

La concurrence déloyale peut être admise toutes les fois qu’une entreprise a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d’autrui. Le risque de confusion doit en principe être établi — il trouve sa source dans une imitation portant généralement sur les éléments attractifs de clientèle.

Les signes distinctifs qui permettent de désigner l’entreprise sont multiples :

  • dénomination sociale ou raison sociale, dont la propriété s’acquiert au moment de l’immatriculation au RCS ;
  • nom commercial, dont la protection prend naissance au premier usage ;
  • enseigne qui identifie le local d’exploitation ;
  • nom de domaine, véritable enseigne des entreprises présentes sur internet ;
  • marque non déposée ;
  • imitation de produits ou de signes distinctifs des produits (emballages, conditionnements) ;
  • imitation des documents commerciaux et publicitaires ;
  • imitation du slogan et de l’idée publicitaire.

Cour de cassation, chambre commerciale, 14 janvier 2003, numéro 00-21.782

Cour de cassation, chambre commerciale, 9 avril 2002, numéro 00-15.107

Cour de cassation, chambre commerciale, 3 juillet 2007, numéro 06-14.272

2.4 — Parasitisme

2.4.1 — Caractère du parasitisme

Le parasitisme est l’utilisation illégitime et intéressée d’une valeur économique d’autrui, fruit d’un savoir-faire spécifique et d’un travail intellectuel, lorsque cette valeur n’est pas protégée par un droit spécifique.

Pour la Cour de cassation, c’est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire.

Il est acquis aujourd’hui que le parasitisme est un cas de concurrence déloyale.

Cour de cassation, chambre commerciale, 4 février 2014, numéro 13-11.044

2.4.2 — Éléments constitutifs

Comme l’action en concurrence déloyale dont il n’est qu’une des formes, le comportement parasitaire est sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

2.4.2.1 — La faute

La faute consiste à détourner la notoriété ou l’investissement d’autrui. Il faut établir la volonté de s’inscrire dans le sillage d’autrui et l’existence d’une économie injustifiée réalisée par celui qui se place dans ce sillage.

Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mars 2021, numéro 19-10.414

2.4.2.2 — Le dommage

Le parasitisme n’est condamnable que si la preuve d’un dommage particulier est rapportée. Le préjudice ne s’identifie pas à l’économie réalisée par l’auteur des faits. En cas de concurrence parasitaire, le dommage résulte de la diminution de chiffre d’affaires que subira le parasité.

2.4.3 — Pratiques condamnables

2.4.3.1 — Notion d’agissements parasitaires

La théorie des agissements parasitaires permet de sanctionner des actes déloyaux entre non-concurrents, notamment les atteintes à la notoriété ou à la réputation d’autrui et l’usurpation des efforts intellectuels et des investissements d’autrui.

Deux conditions doivent être réunies :

  • la notoriété du signe usurpé doit être établie ;
  • la reprise du signe doit être intervenue à titre lucratif.
2.4.3.2 — Parasitisme entre concurrents

Entre concurrents, celui qui se prévaut du parasitisme doit démontrer le risque de confusion, de banalisation ou de dévalorisation.

Cour de cassation, chambre commerciale, 4 février 2014, numéro 13-11.044

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 2003, numéro 01-13.293

2.4.3.3 — Deux exemples de concurrence parasitaire rendus le même jour
Accueil de la concurrence parasitaire — arrêt numéro 23-13.535 du 26 juin 2024

Une société d’ameublement et de décoration reprochait à une entreprise de supermarché d’avoir commercialisé des tasses et bols comportant des images évoquant un tableau qu’elle avait commercialisé quelques années plus tôt.

La Cour de cassation a rappelé que le parasitisme économique consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis. Il appartient à celui qui s’en prétend victime d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage. Le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en œuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme.

En l’espèce, la demande a été rejetée : la toile litigieuse était composée de clichés disponibles en droit libre sur internet, elle n’avait jamais été mise en avant comme emblématique de la collection de la société et ne constituait qu’une combinaison banale d’images préexistantes. La société demanderesse n’avait pas produit une valeur économique identifiée et individualisée.

Rejet de la demande de concurrence parasitaire — arrêt numéro 22-17.647 du 26 juin 2024

Une société spécialisée dans les équipements sportifs, commercialisant un masque de plongée innovant avec tuba intégré, reprochait à un concurrent d’avoir vendu un produit similaire peu de temps après.

La Cour de cassation a admis le parasitisme en relevant que les sociétés défenderesses ne justifiaient d’aucun travail de mise au point ni de coût exposés relatifs à leur propre produit, que le masque incriminé était distribué précisément à la période où le masque original rencontrait encore un grand succès commercial et générait des investissements publicitaires importants, et qu’il en résultait la volonté délibérée de se placer dans le sillage du concurrent pour bénéficier du succès rencontré par son produit.

Dans le même sens, la Cour de cassation a rejeté la demande de la société Richemont International qui demandait à voir reconnaître l’activité de la société Louis Vuitton comme parasitaire, en reprenant la même définition du parasitisme.

Cour de cassation, 5 mars 2025, numéro 23-21.157

3 — Mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale

3.1 — Éléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité délictuelle fondée sur l’article 1240 du Code civil. Le demandeur doit rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et du lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice.

3.1.1 — Fait générateur de la responsabilité

3.1.1.1 — Domaine de la faute

Au regard de la jurisprudence actuelle, la faute peut consister en :

  • la création d’un risque de confusion avec l’entreprise d’un concurrent ;
  • la désorganisation de l’entreprise rivale ;
  • le dénigrement ;
  • le parasitisme ;
  • des pratiques commerciales interdites ou déloyales désorganisant le marché.
3.1.1.2 — Indifférence de la nature de la faute

Si la preuve d’une faute s’avère nécessaire, peu importe sa nature — intentionnelle ou non intentionnelle. La concurrence déloyale n’exige pas la mauvaise foi.

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 mars 2003, numéro 01-02.310

3.1.1.3 — Élargissement de la notion au comportement perturbant le bon fonctionnement du marché

L’évolution de la jurisprudence permet de constater un dépassement de l’exigence de situation de concurrence directe. L’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre dès lors que le comportement litigieux intervient directement ou indirectement dans l’exercice d’une activité économique développée dans un secteur concurrentiel.

Cour de cassation, chambre commerciale, 9 janvier 2019, numéro 17-18.350

3.1.2 — Préjudice ou dommage

3.1.2.1 — Le principe et son évolution jurisprudentielle

Comme en droit commun, le préjudice en matière de concurrence déloyale peut être matériel ou moral. Dans la conception classique, il s’exprime par une perte de clientèle ou de contrats, se traduisant par une baisse du chiffre d’affaires.

Par des décisions récentes, la Cour de cassation a jugé qu’il résulte nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice, résultant du trouble commercial, fût-il simplement moral.

Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation a posé deux règles fondamentales :

Arrêt de principe — présomption de préjudice et mode d’évaluation

Première règle — présomption de préjudice

Il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de tout acte de concurrence déloyale. Le demandeur n’a donc pas à rapporter la preuve d’un préjudice distinct de la faute elle-même.

Deuxième règle — mode d’évaluation du préjudice difficile à quantifier

Lorsque les effets préjudiciables d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier — ce qui est le cas notamment du parasitisme et du non-respect d’une réglementation dont le respect a un coût — le préjudice peut être évalué en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes.

Cette règle est particulièrement utile en pratique : elle permet au juge de condamner l’auteur d’actes de concurrence déloyale même lorsque la victime ne peut pas démontrer précisément l’étendue de son préjudice — en se fondant sur l’économie injustement réalisée par l’auteur des faits.

Cour de cassation, chambre commerciale, 12 février 2020, numéro 17-31.614

3.1.2.2 — Préjudice moral

À côté du préjudice matériel, la jurisprudence admet l’indemnisation du préjudice moral causé par des agissements déloyaux, notamment lorsque le procédé déloyal porte atteinte à l’image de marque d’un concurrent sans avoir causé de préjudice matériel.

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 novembre 2016, numéro 15-15.072

3.1.3 — Charge de la preuve

3.1.3.1 — Charge de la preuve de la concurrence déloyale

C’est au demandeur de rapporter la preuve de la faute. En pratique, les plaideurs privilégient l’article 145 du Code de procédure civile. Une expertise peut être sollicitée si le demandeur ne peut pas lui-même prouver les agissements déloyaux. La mesure demandée doit être proportionnée et ne doit pas porter atteinte au secret des affaires. La Cour de cassation a condamné la pratique du client mystère.

3.1.3.2 — Preuve du préjudice

Comme relevé au §3.1.2.1, il existe un fort courant jurisprudentiel qui s’affranchit de l’exigence de preuve distincte du préjudice, en trouvant la preuve de celui-ci dans le comportement déloyal lui-même.

Cour de cassation, chambre commerciale, 26 juin 2007, numéro 05-21.378

3.1.4 — Lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice

Le préjudice est de plus en plus souvent déduit de la faute constitutive de la concurrence déloyale ou de l’agissement parasitaire. Les faits générateurs d’un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice.

Cour de cassation, chambre commerciale, 25 février 1992, numéro 90-14.329

3.2 — Procédure à suivre

3.2.1 — Droit d’agir

3.2.1.1 — Droit d’agir de la personne victime du préjudice

C’est celui qui a personnellement subi un préjudice qui est en droit d’agir. Une société mère ne peut intenter une action en concurrence déloyale à la place d’une de ses filiales, à moins qu’elle ne subisse elle-même un préjudice.

3.2.1.2 — Droit d’agir des organisations syndicales

Les syndicats peuvent agir lorsque les agissements en cause sont de nature à nuire à l’ensemble d’une profession. Sont seuls habilités à agir les syndicats d’employeurs.

3.2.2 — Compétence

3.2.2.1 — Compétence des tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont en principe compétents au titre de la théorie de la commercialité par accessoire. Le tribunal compétent est celui du lieu du fait dommageable. Lorsque la concurrence déloyale s’opère sur internet, les juridictions françaises ne sont compétentes que si les sites sont à destination du public français.

3.2.2.2 — Compétence du tribunal judiciaire

Le tribunal judiciaire est compétent lorsque l’action est intentée contre un non-commerçant, ou si l’action est connexe à une action en contrefaçon de marque ou de brevet.

3.2.2.3 — Compétence du conseil de prud’hommes

Le conseil de prud’hommes est seul compétent si l’action est engagée contre un salarié et si les faits constituent une violation des obligations nées du contrat de travail.

3.2.2.4 — Compétence du juge des référés

Le juge des référés est compétent toutes les fois qu’il y a urgence. En application de l’article 873 du Code de procédure civile, il doit s’agir de troubles manifestement illicites ou qui exposent à un dommage imminent.

3.2.3 — Délai pour agir

Le demandeur peut exercer son action dans les cinq ans qui suivent la fin des agissements constitutifs de concurrence déloyale.

3.3 — Sanctions

3.3.1 — Cessation du trouble

Si la concurrence déloyale est établie, la juridiction saisie peut ordonner la cessation des agissements concernés : interdiction d’utiliser une ligne téléphonique, retrait d’une publication, fermeture d’un fonds, interdiction de vente des produits imités, destruction de produits ou d’agencements, cessation d’une campagne publicitaire. Les décisions sont fréquemment assorties d’astreintes.

3.3.2 — Publication de la décision

Les juges peuvent autoriser la publication de la décision de condamnation dans un certain nombre de revues, aux frais du contrevenant.

3.3.3 — Dommages et intérêts

Le demandeur peut obtenir la condamnation à des dommages et intérêts correspondant à la perte subie et au gain manqué. Si le préjudice n’est pas déterminable, il peut y avoir condamnation au franc symbolique — tel est le cas lorsque c’est une profession qui est victime des agissements constitutifs de concurrence déloyale.

Comme exposé au §3.1.2.1, la Cour de cassation admet que le préjudice peut être évalué en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties.

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