Sauf indication contraire, les articles cités sont ceux du Code de procédure civile.

1. – Principe

1.1 – La notion de nullité d’un acte de procédure

Un acte de procédure est un acte accompli dans le cadre d’un procès, notamment par une partie, son représentant, un avocat ou un commissaire de justice. Le plus important est celui qui introduit l’instance : devant le tribunal de commerce, il s’agit le plus souvent de l’assignation.

Dans cette étude, nous examinerons l’assignation et sa signification : l’assignation expose la demande et appelle le défendeur à comparaître ; la signification est la notification de cet acte par un commissaire de justice. Les règles propres à la signification (modes de remise de l’acte, diligences du commissaire de justice) sont détaillées dans l’étude « Signification d’une assignation ».

Une irrégularité n’entraîne pas automatiquement la nullité d’un acte de procédure. Avant de prononcer son annulation, le juge doit identifier le vice, vérifier les conditions légales de la nullité et rechercher si l’irrégularité a été régularisée.

Le Code de procédure civile distingue deux catégories d’irrégularités pouvant affecter la validité d’un acte de procédure :

• les vices de forme, qui concernent notamment les mentions de l’acte ou les formalités de sa signification (articles 112 à 116) ;
• les irrégularités de fond, qui correspondent aux seuls défauts de capacité ou de pouvoir énumérés à l’article 117 et relèvent des articles 117 à 121.

La distinction commande le régime applicable. Un vice ne devient pas une irrégularité de fond du seul fait de sa gravité (voir le §3.2.4).

1.2 – Distinction entre nullité, fin de non-recevoir et défense au fond

La distinction entre ces trois moyens de défense a une conséquence pratique directe : ils ne peuvent pas être soulevés au même moment. L’exception de nullité pour vice de forme doit être présentée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (articles 74 et 112), alors que la fin de non-recevoir et la défense au fond peuvent être présentées en tout état de cause (articles 72 et 123). Le juge doit donc d’abord qualifier correctement le moyen invoqué.

1.2.1 – Nullité

L’exception de nullité est une exception de procédure par laquelle une partie conteste la validité d’un acte (article 73). Si les conditions de la nullité sont réunies, le juge annule l’acte concerné, sans se prononcer à ce titre sur le bien-fondé de la demande.

Toutes les exceptions de procédure ne tendent cependant pas à une annulation : une exception d’incompétence, par exemple, vise à faire juger l’affaire par une autre juridiction.

Exemple : l’assignation mentionne une date d’audience erronée. Le défendeur demande son annulation. Le juge ne recherche pas si la somme réclamée est due ; il vérifie seulement si l’irrégularité est sanctionnée par la nullité, si elle a causé un grief au défendeur et si elle a été régularisée.

1.2.2 – Fin de non-recevoir

Une fin de non-recevoir conteste le droit de faire examiner une demande par le juge. Elle peut résulter, notamment, d’un défaut d’intérêt ou de qualité à agir, de la prescription ou de la chose jugée (article 122).

Si elle est accueillie, le juge déclare la demande irrecevable, sans en examiner le bien-fondé. Cette question est distincte de la validité de l’assignation : une demande peut être irrecevable alors que l’acte est régulier, et les deux difficultés peuvent aussi se cumuler.

Exemple de fin de non-recevoir : une société demande le paiement d’une facture. Le défendeur lui oppose la prescription. Si le juge constate que le délai applicable est expiré, sans interruption ni suspension permettant de préserver l’action, il déclare la demande irrecevable. Il n’a pas à rechercher si la prestation facturée a été exécutée.

1.2.3 – Défense au fond

Une défense au fond conteste le bien-fondé de la demande : le défendeur soutient que le droit invoqué n’existe pas ou n’est pas établi (article 71).

Par exemple, une société assignée en paiement peut soutenir que la prestation facturée n’a pas été exécutée. Le juge examine alors les preuves. Si le demandeur ne démontre pas sa créance, il est débouté de sa demande : celle-ci est rejetée au fond, et non déclarée irrecevable.

Pour un examen plus détaillé de cette distinction, voir l’étude « Distinction entre nullité et irrecevabilité pour fin de non-recevoir d’une assignation ».

2. – La nullité pour vice de forme

2.1 – Définition

Un vice de forme est une irrégularité affectant les mentions de l’assignation ou les formalités de sa signification exigées par la loi.

Exemples fréquents devant le tribunal de commerce :

• une date ou une heure d’audience erronée ;
• l’absence d’exposé des moyens en fait et en droit ;
• l’absence de la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée ;
• une erreur dans la dénomination ou l’adresse du siège social du défendeur ;
• le non-respect d’une formalité prévue pour la remise de l’acte au défendeur, par exemple une signification à domicile sans les diligences exigées. Pour le détail de ces formalités, voir l’étude « Signification d’une assignation ».

Pour savoir si l’irrégularité peut entraîner la nullité, le juge doit ensuite la rattacher au texte qui la sanctionne (voir le §2.3.1).

2.2 – Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

2.2.1 – Lorsque le défendeur comparaît

La nullité pour vice de forme doit être invoquée par la partie à laquelle l’irrégularité fait grief. Le juge ne peut pas la relever d’office.

Cette partie doit soulever la nullité avant de présenter une défense au fond ou une fin de non-recevoir. À défaut, la nullité est couverte (articles 74 et 112).

Cette règle s’applique même si la formalité méconnue est d’ordre public (article 74).

Lorsque le défendeur entend soulever plusieurs exceptions de procédure, par exemple une exception d’incompétence et une exception de nullité, il doit les présenter ensemble, dans les mêmes écritures ou lors de la même audience, avant toute défense au fond (article 74). L’ordre dans lequel il les expose est indifférent : il n’est pas tenu de soulever la nullité avant l’incompétence.

En revanche, s’il a soulevé l’incompétence seule et que le tribunal a statué sur sa compétence, il ne peut plus invoquer ensuite la nullité de l’assignation : cette exception est irrecevable.

Lorsque les deux exceptions sont soulevées, il paraît logique de considérer que le juge doit examiner d’abord sa compétence, quel que soit l’ordre dans lequel le défendeur les a présentées. Une partie de la doctrine n’est toutefois pas de cet avis et estime que la validité de l’acte qui saisit le tribunal doit être examinée en premier.

Si l’on retient l’examen prioritaire de la compétence :

• si le juge se déclare compétent, il examine ensuite la nullité de l’assignation ;
• s’il se déclare incompétent et désigne la juridiction compétente, il ne statue pas sur la nullité. L’affaire est transmise à cette juridiction, qui examinera la nullité (articles 81 et 82) ;
• s’il renvoie les parties à mieux se pourvoir, par exemple en raison d’une clause d’arbitrage, l’instance prend fin devant lui et il n’a pas non plus à statuer sur la nullité (article 81).

Lorsque le défendeur invoque plusieurs irrégularités de forme affectant l’assignation ou sa signification, il doit toutes les soulever ensemble (article 113). Il peut les exposer l’une après l’autre, éventuellement à titre principal et subsidiaire. Une irrégularité qui n’a pas été invoquée en même temps que les autres ne peut plus l’être ensuite : ce nouveau moyen de nullité est irrecevable.

Devant le tribunal de commerce, le moment à prendre en compte dépend du déroulement de la procédure orale (voir ci-dessous).

Devant le tribunal de commerce, la procédure est orale : en principe, le juge tient compte des moyens présentés à l’audience, dans l’ordre où ils le sont. Il en va autrement uniquement lorsque le tribunal a organisé les échanges écrits entre les parties, avec leur accord, dans les conditions de l’article 446-2 (article 446-4). Un simple renvoi de l’affaire à une audience ultérieure ne suffit pas.

2.2.2 – Lorsque le défendeur ne comparaît pas

Le juge ne peut pas prononcer d’office la nullité de l’assignation pour vice de forme, même lorsque le défendeur ne comparaît pas. Seule la partie à laquelle l’irrégularité fait grief peut l’invoquer. Si le défendeur est absent, personne ne la soulève, et le juge doit statuer sur la demande.

Le juge ne fait droit à la demande que s’il l’estime régulière, recevable et bien fondée (article 472). Le mot « régulière » ne l’autorise pas pour autant à annuler l’assignation pour vice de forme.

En revanche, le juge doit vérifier d’office que le défendeur a été régulièrement appelé à l’audience, car nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé (article 14). Il doit notamment vérifier que l’acte de signification mentionne les diligences prévues, selon le mode de remise utilisé, par les articles 655 à 659. Il ne s’agit pas d’annuler l’acte. Si l’acte ne satisfait pas à ces exigences, le juge ordonne une nouvelle citation du défendeur et renvoie l’affaire (article 471).

Cour de cassation, deuxième chambre civile, 1er octobre 2020, n° 18-23.210

Pour les vérifications à effectuer sur la signification, voir l’étude « Signification d’une assignation ». Pour les suites de la non-comparution, voir l’étude « Non-comparution et défaut ».

Exemple de rédaction du jugement, à adapter à l’irrégularité constatée

Le défendeur ne comparaît pas.

L’acte de signification de l’assignation ne permet pas d’établir qu’il a été régulièrement appelé à l’audience. En effet, [préciser les formalités non respectées ou les diligences insuffisantes].

Avant de statuer sur la demande, il convient donc d’ordonner une nouvelle citation du défendeur et de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure.

Par ces motifs

Ordonne au demandeur de faire délivrer au défendeur une nouvelle citation pour l’audience du [date et heure], dans le respect des formalités de signification et des délais de comparution ;

Renvoie l’affaire à cette audience ;

Réserve les dépens.

2.3 – Les conditions

Lorsque l’exception de nullité est recevable, c’est-à-dire soulevée au moment requis (voir le §2.2), le juge vérifie trois conditions cumulatives :

• la loi prévoit la nullité, ou la formalité méconnue est substantielle ou d’ordre public (article 114) ;
• l’irrégularité a causé un grief au défendeur qui l’invoque (article 114) ;
• aucune régularisation n’a fait disparaître ce grief dans les conditions prévues par la loi (article 115).

Le seul constat d’une irrégularité ne suffit donc pas à prononcer la nullité. Si l’une des trois conditions fait défaut, la demande de nullité est rejetée.

2.3.1 – Une nullité prévue par la loi ou une formalité substantielle ou d’ordre public

Selon l’article 114, un acte ne peut être annulé pour vice de forme que si la loi prévoit expressément cette sanction, sauf lorsque la formalité méconnue est substantielle ou d’ordre public.

Pour l’assignation devant le tribunal de commerce, le juge recherche notamment la disposition applicable parmi les textes suivants :

• L’article 54 prescrit à peine de nullité les mentions générales de la demande initiale, notamment la juridiction saisie, l’objet de la demande et l’identification des parties. Pour une société, cette identification comprend sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement.
• L’article 56 prescrit à peine de nullité les mentions propres à l’assignation : les lieu, jour et heure de l’audience, l’exposé des moyens en fait et en droit, la liste des pièces et les modalités de comparution devant la juridiction. Il impose aussi de prévenir le défendeur que, s’il ne comparaît pas, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
• L’article 648 prescrit à peine de nullité les mentions des actes du commissaire de justice, notamment la date de l’acte, l’identification des personnes concernées et la signature du commissaire de justice.
• L’article 855 prévoit les mentions particulières à l’assignation devant le tribunal de commerce. Il exige, à peine de nullité, l’identification de la personne chez qui le demandeur résidant à l’étranger élit domicile en France. Il prévoit également, sans les assortir expressément de la nullité, que l’assignation indique les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s’il y a lieu le nom du représentant du demandeur et, pour une demande en paiement, les dispositions de l’article 861-2.
• L’article 693 sanctionne par la nullité le non-respect des formalités de signification qu’il énumère, notamment celles relatives aux différents modes de remise de l’acte. Pour leur détail, voir l’étude « Signification d’une assignation ».

Le juge doit rattacher l’irrégularité invoquée au texte qui la sanctionne. L’existence d’une nullité prévue par un texte ne dispense pas le défendeur d’établir un grief (voir le §2.3.2).

Si l’irrégularité ne se rattache à aucun de ces textes, la nullité ne peut être prononcée que si la formalité méconnue est substantielle ou d’ordre public (voir ci-dessous).

2.3.1.1 – La formalité substantielle

Une formalité est substantielle lorsqu’elle est indispensable pour que l’acte remplisse sa fonction. Pour l’assignation, le juge recherche si la formalité méconnue était nécessaire pour permettre au défendeur de connaître la demande dirigée contre lui et de préparer sa défense.

Les principales mentions de l’assignation sont déjà exigées à peine de nullité par les textes cités ci-dessus. Le juge recherche donc d’abord le texte applicable. Il n’a besoin de qualifier une formalité de substantielle que si aucun texte ne prévoit expressément la nullité. En pratique, la question se pose donc rarement pour l’assignation.

Même lorsque la formalité est substantielle, la nullité ne peut être prononcée que si le défendeur démontre le grief que lui cause l’irrégularité (article 114).

2.3.1.2 – La formalité d’ordre public

Une formalité d’ordre public est celle qui protège un intérêt général ou fondamental, comme le respect des droits de la défense, au-delà du seul intérêt de la partie concernée.

Même lorsque la formalité méconnue est d’ordre public, le juge ne peut prononcer la nullité pour vice de forme que si la partie qui l’invoque établit le grief causé par l’irrégularité (article 114).

Le caractère d’ordre public de la formalité n’autorise pas le juge à relever d’office cette nullité pour vice de forme. Il ne dispense pas non plus le défendeur de la soulever avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (article 74, voir le §2.2.1).

Le qualificatif d’ordre public ne modifie donc pas le régime de la nullité pour vice de forme : il permet seulement d’invoquer la nullité en l’absence de texte qui la prévoit.

2.3.2 – Le grief

Le grief est la difficulté concrète que l’irrégularité a causée au défendeur pour connaître la demande, comparaître ou préparer sa défense. Le défendeur qui invoque la nullité doit préciser cette difficulté, en apporter la preuve et établir son lien avec l’irrégularité (article 114).

Le juge apprécie le grief invoqué au regard des éléments produits. Il ne doit pas rechercher à la place du défendeur un grief que celui-ci n’aurait pas invoqué.

Le juge ne peut donc pas prononcer la nullité au seul motif qu’une mention obligatoire manque ou est erronée. Il doit rechercher les conséquences de cette omission ou de cette erreur pour le défendeur dans l’affaire examinée.

La comparution du défendeur ne suffit pas à exclure tout grief. Le juge doit examiner la difficulté précisément invoquée et les éléments produits pour la démontrer.

En pratique, lorsque le défendeur comparaît, la difficulté invoquée peut souvent être réparée sans annuler l’acte, par exemple par un renvoi pour lui laisser le temps de préparer sa défense ou par la communication des pièces. Le juge recherche alors si un grief subsiste après cette mesure (voir le §2.3.3).

Par exemple, si l’assignation ne comporte pas d’exposé des moyens de droit, le juge recherche si l’exposé des faits et les demandes formulées ont néanmoins permis au défendeur de comprendre ce qui lui était réclamé et de préparer utilement sa défense. Il motive sa décision en indiquant les éléments concrets qui permettent de retenir ou d’écarter le grief (voir le modèle de motivation, partie 6).

2.3.3 – La régularisation

Avant de prononcer la nullité, le juge vérifie si l’irrégularité a été corrigée. Selon l’article 115, cette régularisation couvre la nullité si aucune forclusion n’est intervenue et si aucun grief ne subsiste.

« Aucune forclusion » signifie que le délai dans lequel l’acte devait être accompli n’a pas expiré au moment de la régularisation.

En pratique, devant le tribunal de commerce, la régularisation peut prendre deux formes :

• la signification d’un nouvel acte par le commissaire de justice, qui corrige ou complète l’assignation ;
• des écritures du demandeur qui apportent l’élément manquant, par exemple l’exposé des moyens de droit ou la liste des pièces, communiquées au défendeur.

La seule correction de l’acte ne suffit donc pas : le juge doit vérifier qu’elle a aussi fait disparaître la difficulté causée au défendeur. Si celui-ci a besoin de temps pour préparer sa défense après la correction, un renvoi de l’affaire peut être nécessaire.

La régularisation doit être présentée en temps utile pour permettre au défendeur d’en discuter, en principe avant la clôture des débats. Si elle nécessite un complément de défense, le juge peut renvoyer l’affaire.

Le régime de la régularisation des irrégularités de fond est différent : il ne dépend pas de l’absence de grief, mais de la disparition de la cause de la nullité au moment où le juge statue (voir le §3.3).

3. – Les irrégularités de fond

3.1 – Régime

Les irrégularités de fond obéissent à un régime différent de celui des vices de forme. Il est plus favorable à la partie qui les invoque, sur quatre points :

• la nullité peut être prononcée sans que celui qui l’invoque ait à démontrer un grief (article 119) ;
• elle peut être soulevée en tout état de cause, y compris après une défense au fond ou une fin de non-recevoir (article 118) ;
• le juge doit ou peut la relever d’office dans certains cas (article 120, voir le §3.4.2) ;
• elle peut être régularisée, mais selon des conditions différentes de celles du vice de forme (article 121, voir le §3.3).

Ce régime ne s’applique qu’aux seules irrégularités énumérées par l’article 117 (voir le §3.2).

3.2 – Causes de nullité

L’article 117 énumère limitativement trois causes d’irrégularité de fond :

• le défaut de capacité d’ester en justice ;
• le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale ou d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;
• le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Ces trois hypothèses doivent être distinguées, car elles ne concernent pas la même personne ni la même difficulté.

3.2.1 – Défaut de capacité d’ester en justice

Il concerne la partie elle-même, lorsqu’elle est juridiquement dépourvue de la capacité d’agir ou de se défendre en justice. Devant le tribunal de commerce, il s’agit le plus souvent d’une entité sans personnalité juridique.

Exemple : une action est engagée au nom d’une société qui avait déjà disparu à la suite d’une fusion-absorption.

Il ne faut pas confondre cette situation avec une simple erreur dans la désignation d’une société qui existe, qui constitue un vice de forme (voir l’encadré du §2.1).

3.2.2 – Défaut de pouvoir pour représenter une partie

Cette irrégularité concerne la personne qui accomplit un acte de procédure au nom d’une autre personne, notamment d’une société, ou qui est désignée comme son représentant, alors qu’elle ne dispose pas du pouvoir nécessaire pour la représenter.

Exemples :

• l’ancien gérant d’une SARL, révoqué ou démissionnaire, fait délivrer une assignation au nom de la société après la fin de ses fonctions ;
• l’ancien liquidateur amiable d’une société dont la liquidation a été clôturée engage une action au nom de celle-ci pour recouvrer une créance oubliée. Ses fonctions ayant pris fin, il n’a plus le pouvoir de la représenter. Un mandataire ad hoc doit être désigné à cet effet ;
• une assignation est délivrée à une compagnie d’assurance « prise en la personne de ses agents généraux », alors que ceux-ci n’ont pas le pouvoir de la représenter en justice.

La difficulté porte ici sur le pouvoir d’engager, de conduire ou de recevoir la procédure au nom de la société.

Il faut distinguer cette situation de deux autres :

• une simple erreur dans l’assignation sur le nom du représentant légal d’une société, alors que l’acte vise bien la personne qui a le pouvoir de la représenter. C’est un vice de forme (voir l’encadré du §2.1). En revanche, désigner comme représentant une autre personne, qui n’a pas ce pouvoir, constitue un défaut de pouvoir ;
• la représentation de la partie à l’audience par un avocat ou un mandataire, qui relève du §3.2.3.

3.2.3 – Défaut de capacité ou de pouvoir de la personne représentant une partie en justice

Cette hypothèse concerne la personne chargée de représenter une partie devant le tribunal.

Devant le tribunal de commerce, les parties sont en principe tenues de se faire représenter par un avocat (article 853). Elles en sont dispensées notamment :

• lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ;
• dans les procédures relevant du livre VI du Code de commerce (prévention et procédures collectives) ;
• pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.

Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, la partie doit être représentée par un avocat. Une société ne peut donc pas comparaître par son dirigeant ni par un salarié : elle n’est pas valablement représentée.

Lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, une partie peut se faire représenter par toute personne de son choix. Si ce représentant n’est pas avocat, il doit justifier d’un pouvoir spécial (article 853). L’avocat, lui, n’a pas à justifier d’un mandat (article 416).

Lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, le dirigeant d’une société peut aussi comparaître lui-même pour celle-ci. Il n’a pas besoin d’un pouvoir spécial, puisqu’il agit comme son représentant légal. Il doit seulement justifier de sa qualité, en principe par un extrait d’immatriculation récent.

Le pouvoir spécial est un mandat donné pour représenter la partie dans l’instance concernée. Il doit permettre d’identifier suffisamment la partie représentée, le représentant et l’affaire pour laquelle le mandat est donné. Un pouvoir général de gérer les affaires de la société ne suffit donc pas nécessairement à établir le pouvoir de la représenter dans cette instance.

Exemple : le dirigeant d’une société ne comparaît pas lui-même à l’audience et mandate un salarié pour la représenter. Ce salarié doit pouvoir produire un mandat l’autorisant spécialement à représenter la société dans le litige soumis au tribunal.

L’absence du pouvoir exigé constitue une irrégularité de fond. Pour les vérifications que le juge doit faire d’office, voir le §3.4.2.

3.2.4 – Caractère limitatif

Les causes prévues par l’article 117 sont limitatives. Une irrégularité, même importante, ne peut donc être qualifiée d’irrégularité de fond si elle ne correspond pas à l’une de ces trois catégories.

Cour de cassation, 3 octobre 2024, n° 21-24.102

3.3 – La régularisation

Certaines irrégularités de fond peuvent être régularisées.

Lorsqu’une régularisation est possible, la nullité n’est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue (article 121).

Lorsque l’irrégularité résulte du défaut de pouvoir de la personne désignée comme représentant d’une société, la jurisprudence n’est pas entièrement fixée sur la façon dont la régularisation peut intervenir.

Dans une affaire jugée par un tribunal de commerce, une assignation délivrée à une compagnie d’assurance en la personne de ses agents généraux, et non de ses représentants légaux, a été jugée régularisée dès lors que l’assureur avait ensuite constitué avocat et déposé des conclusions, alors même que celles-ci invoquaient le défaut de pouvoir.

Cour de cassation, deuxième chambre civile, 6 juillet 2023, n° 22-16.928

Dans une autre affaire, la Cour de cassation a jugé que l’intervention du représentant légal de la société, qui avait pour objet de faire constater la nullité, ne régularisait pas les actes, dès lors que le demandeur n’avait lui-même procédé à aucune régularisation.

Cour de cassation, deuxième chambre civile, 26 septembre 2013, n° 12-25.875

En pratique, le juge recherche donc d’abord si le demandeur a lui-même régularisé la procédure, par exemple en faisant délivrer un nouvel acte à la société en la personne de son représentant légal. À défaut, la seule comparution de la société pour soulever la nullité ne suffit pas nécessairement à l’écarter.

De même, lorsque le représentant d’une partie qui n’est pas avocat ne produit pas de pouvoir spécial, l’irrégularité est régularisée s’il produit ce pouvoir avant que le juge statue, par exemple à l’audience de renvoi.

Certaines irrégularités ne peuvent toutefois pas être régularisées. Ainsi, lorsqu’une action est engagée au nom d’une société qui avait déjà disparu à la suite d’une fusion-absorption, l’intervention ultérieure de la société absorbante ne peut régulariser l’assignation. L’acte a été accompli au nom d’une personne qui n’existait plus : la cause de la nullité ne peut pas disparaître.

Cour de cassation, 12 février 2004, n° 02-13.672

3.4 – Mise en œuvre

3.4.1 – Nullité invoquée par une partie

L’irrégularité de fond peut être soulevée en tout état de cause, même si celui qui l’invoque a déjà présenté une défense au fond ou une fin de non-recevoir (article 118). Devant le tribunal de commerce, elle peut donc l’être jusqu’à la clôture des débats.

Le juge peut toutefois condamner à des dommages-intérêts celui qui s’est abstenu, dans une intention dilatoire, de soulever plus tôt la nullité (article 118). L’intention dilatoire doit être établie : le seul fait d’avoir soulevé la nullité tardivement ne suffit pas.

3.4.2 – Nullité relevée d’office

Le juge doit relever d’office les irrégularités de fond lorsqu’elles présentent un caractère d’ordre public et peut relever d’office le défaut de capacité d’ester en justice (article 120).

Exemple : le juge constate, à la lecture des pièces, que la société au nom de laquelle l’action est engagée avait déjà disparu à la suite d’une fusion-absorption. Il peut relever d’office ce défaut de capacité, même si le défendeur ne l’invoque pas, après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Une situation particulière doit être distinguée lorsque, devant le tribunal de commerce, une partie est représentée par une personne qui n’est pas avocat. Celle-ci doit justifier d’un pouvoir spécial (article 853).

Le juge doit vérifier l’existence de ce pouvoir, même si l’autre partie ne comparaît pas et ne soulève donc aucune contestation. Si le pouvoir n’est pas produit, il peut permettre sa régularisation, au besoin en renvoyant l’affaire (voir le §3.3). À défaut, la personne présente ne peut être considérée comme représentant valablement la partie.

Le juge vérifie de la même manière que la partie est représentée par un avocat lorsque cette représentation est obligatoire (voir le §3.2.3). Si ce n’est pas le cas, il peut l’inviter à constituer avocat et renvoyer l’affaire.

Si la partie n’est finalement pas valablement représentée, elle est traitée comme une partie qui ne comparaît pas. Pour les conséquences, voir l’étude « Non-comparution et défaut ».

4. – Les effets de la nullité

4.1 – Sur l’instance

Lorsque le tribunal prononce la nullité de l’unique assignation qui introduit l’instance contre le défendeur, il ne peut pas examiner le fond de la demande sur le fondement de cet acte. Le demandeur devra, s’il entend poursuivre son action, délivrer une nouvelle assignation régulière.

Cette annulation ne tranche pas l’existence de la créance.

La solution est la même lorsque la nullité porte sur la signification de l’assignation et non sur ses mentions : l’acte n’ayant pas été régulièrement porté à la connaissance du défendeur, il ne peut produire effet à son égard.

Lorsque plusieurs défendeurs sont assignés, la nullité de l’assignation délivrée à l’un d’eux n’empêche pas nécessairement de poursuivre l’instance contre les autres. Le tribunal doit vérifier s’il peut juger les demandes dirigées contre ces derniers sans statuer sur celle concernant le défendeur irrégulièrement assigné.

4.2 – Sur la prescription

L’assignation délivrée avant l’expiration du délai interrompt la prescription pour la demande et à l’égard du défendeur concernés. Son annulation pour « vice de procédure » ne supprime pas cet effet interruptif (article 2241 du Code civil). Cette règle s’applique aussi bien aux vices de forme qu’aux irrégularités de fond.

Cour de cassation, 11 mars 2015, n° 14-15.198

L’interruption produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance (article 2242 du Code civil). Un nouveau délai de prescription, de même durée que l’ancien, court donc à compter de la décision qui annule l’assignation. Le demandeur doit faire délivrer sa nouvelle assignation dans ce délai.

4.3 – Sur les frais de l’acte annulé

Lorsque l’assignation ou sa signification est annulée en raison d’une faute du commissaire de justice, les frais de l’acte annulé sont à sa charge (article 650). Les dépens afférents aux actes nuls par la faute d’un auxiliaire de justice peuvent également être mis à sa charge (article 698).

En revanche, le tribunal ne peut condamner le commissaire de justice à des dommages-intérêts que s’il a été appelé à l’instance à titre personnel. Nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé (article 14). À défaut, la partie qui s’estime lésée devra agir contre lui dans une instance distincte.

Cour de cassation, deuxième chambre civile, 23 juin 2011, n° 09-15.572

5. – Tableau comparatif des nullités et de la fin de non-recevoir

6. – Exemples de motivation

6.1 – Assignation – Absence d’exposé des moyens de droit – Vice de forme – Absence de grief – Rejet de la demande de nullité

Selon l’article 56, 2°, l’assignation doit contenir, à peine de nullité, un exposé des moyens en fait et en droit.

La société X demande la nullité de l’assignation délivrée par la société Y au motif qu’elle ne comporterait pas d’exposé des moyens de droit.

Cette exception a été soulevée avant toute défense au fond ; elle est recevable.

Cette irrégularité constitue un vice de forme et non une irrégularité de fond au sens de l’article 117.

La nullité pour vice de forme ne peut être prononcée que si la partie qui l’invoque démontre le grief que lui cause l’irrégularité (article 114).

En l’espèce, l’assignation expose les faits à l’origine du litige et précise les demandes formées par la société Y. La société X a ainsi été en mesure d’identifier l’objet de la demande et de présenter utilement sa défense.

Elle ne justifie dès lors d’aucun grief résultant de l’insuffisance invoquée.

Il convient en conséquence de rejeter la demande de nullité de l’assignation.

Par ces motifs

Rejette la demande de nullité de l’assignation formée par la société X ;

[Suite du dispositif sur le fond, ou : Renvoie l’affaire à l’audience du [date] pour qu’il soit statué sur le fond.]

6.2 – Assignation au nom d’une société absorbée – Défaut de capacité d’ester en justice – Irrégularité de fond non régularisable – Nullité de l’assignation

La société X demande la nullité de l’assignation délivrée le [date] au nom de la société Y.

Il résulte de l’extrait d’immatriculation produit que la société Y a été absorbée par la société Z le [date], avant la délivrance de l’assignation.

À la date de l’assignation, la société Y n’avait donc plus d’existence juridique et ne pouvait agir en justice.

Ce défaut de capacité d’ester en justice constitue une irrégularité de fond au sens de l’article 117. La nullité qui en résulte peut être soulevée en tout état de cause et doit être prononcée sans que celui qui l’invoque ait à justifier d’un grief (articles 118 et 119).

L’intervention de la société Z à l’instance ne peut régulariser un acte accompli au nom d’une personne qui n’existait plus.

Il convient en conséquence de prononcer la nullité de l’assignation.

Par ces motifs

Prononce la nullité de l’assignation délivrée le [date] au nom de la société Y ;

Condamne [préciser la partie] aux dépens.

7. – Check-list du juge

Lorsque la nullité de l’assignation ou de sa signification est invoquée, le juge peut procéder dans l’ordre suivant :

• Si une exception d’incompétence est aussi soulevée, examiner d’abord, en principe, sa compétence (voir le §2.2.1).
• Identifier si l’irrégularité constitue un vice de forme ou une irrégularité de fond. Vérifier qu’il ne s’agit pas en réalité d’une fin de non-recevoir, par exemple un défaut de qualité à agir (voir le §3.2.4).
• S’il s’agit d’un vice de forme :
  • vérifier que la nullité a été soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, en même temps que les autres exceptions et moyens de nullité ;
  • vérifier que la nullité est prévue par un texte ou concerne une formalité substantielle ou d’ordre public ;
  • rechercher si la partie qui l’invoque démontre un grief ;
  • rechercher si l’irrégularité a été régularisée sans laisser subsister de grief, au besoin après un renvoi.
• S’il s’agit d’une irrégularité de fond :
  • vérifier qu’elle correspond à l’une des trois causes limitativement prévues par l’article 117 ;
  • rechercher si l’irrégularité était susceptible d’être régularisée et, dans ce cas, si sa cause a disparu au moment où le tribunal statue.
• Si le défendeur ne comparaît pas :
  • ne pas relever d’office une nullité pour vice de forme ;
  • vérifier que l’acte de signification mentionne les diligences exigées et, à défaut, ordonner une nouvelle citation.
• Déterminer si une irrégularité de fond doit ou peut être relevée d’office par le juge. Dans tous les cas, vérifier que chaque partie présente est valablement représentée : par un avocat lorsque la représentation est obligatoire, ou par une personne munie d’un pouvoir spécial.