1. – La cessation des paiements : article L. 631-1 du Code de commerce

La définition de la cessation des paiements est donnée par l’article L. 631-1 du Code de commerce que stipule que le débiteur : « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ».

Par une ordonnance du 18/12/2008, le législateur a précisé par un ajout au premier alinéa que :

« Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements ».

2. – Que faut-il comprendre par « impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible»

Si la cessation des paiements n’est pas une notion exclusivement comptable, il ne faut pas nier que la comptabilité de l’entreprise, lorsqu’elle est tenue régulièrement, constitue l’élément le plus significatif pour appréhender la situation financière de l’entreprise.

C’est en prenant en compte les imprécisions de la comptabilité concernant l’absence de classement des postes d’actif et de passif par ordre de liquidité et d’exigibilité croissantes, que le législateur a jugé utile, afin de permettre au tribunal de mieux appréhender cette notion de cessation des paiements, d’exiger du débiteur qui effectue sa déclaration de cessation des paiements (article R. 631-1 du Code de commerce), de joindre au dossier, en sus des comptes annuels du dernier exercice :

• un état du passif exigible et de l’actif disponible,
• une situation de trésorerie de moins d’un mois, afin de démontrer l’existence d’un état de cessation des paiements.

2.1 – Passif exigible : définition

Il s’agit de l’ensemble des dettes échues (défaut de paiement à l’échéance convenue contractuellement), sans qu’il soit nécessaire de rechercher si ce passif exigible a été effectivement exigé.

Doit être exclu du passif exigible celui qui n’est rendu exigible que par l’effet du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire (à défaut de clôture du compte bancaire, le solde débiteur n’est pas exigible).

Toutefois, si la dette justifiant l’ouverture de la procédure collective a été réglée à la date à laquelle le tribunal statue, et à défaut de caractérisation d’un autre passif exigible, l’état de cessation des paiements n’est pas établi.

En d’autres termes, le débiteur peut toujours justifier de ne pas être en état de cessation des paiements, ou de faire valoir une réserve de crédit ou un moratoire, jusqu’au jour où le tribunal statue.

Le passif exigible peut tenir au non-paiement, à bonne date, d’une échéance du plan de sauvegarde, de continuation ou de redressement (Cour d’appel de PARIS du 08/11/2007, n° 06/22081).

2.1.1 – La créance doit être certaine, liquide et exigible

La dette doit être certaine (donc non contestée), liquide (créance évaluée en argent) et exigible (donc échue) pour caractériser la cessation des paiements.

Pour l’appréciation du caractère certain de la créance, il n’est pas nécessaire qu’elle soit confirmée par un titre exécutoire, dès lors qu’elle n’est pas contestée.

Ne sera pas pris en compte dans le passif exigible, une créance dont le jugement à condamnation est frappé d’appel, y compris si ledit jugement est exécutoire (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/03/2010, n° 09-12539 – Cour de cassation, chambre commerciale du 09/02/2010, n° 09-10880).

Tel est également le cas d’une dette fiscale, faisant l’objet d’un recours devant le juge administratif, peu important qu’aucune demande de sursis à paiement n’ait été formulée. En cas d’appel, la créance fiscale ne devient certaine qu’au jour du prononcé de l’arrêt de la Cour administrative d’appel (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/12/2020, n° 19-14437)

2.1.2 – Quels sont les postes du passif du bilan qui peuvent être qualifiés d’exigibles

2.1.2.1 – Exclusion des dettes contestées ou litigieuses.

Si la dette est contestée, il doit en être fait abstraction dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements (Cour de cassation, chambre commerciale du 05/05/2015, n° 14-11388).

Encore faut-il que le tribunal juge la contestation sérieuse, lequel qui a l’obligation de motiver sa décision d’acceptation ou de refus de  la contestation

Une créance constatée dans une ordonnance d’injonction de payer, frappée d’opposition, constitue une créance litigieuse, qui ne peut être incluse dans un passif exigible.

Il en est de même d’une créance fixée par un jugement même revêtu de l’exécution provisoire, dès lors que ce jugement est frappé d’appel.

Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 19/12/2018 :

« Attendu que pour constituer un élément du passif exigible de la cessation des paiements, la dette impayée ne doit pas être litigieuse c’est-à-dire qu’elle ne doit être contestée ni dans son existence, ni dans son montant ;

Attendu que le jugement du conseil des prud’hommes de Grasse en date du 7 septembre 2016 ayant condamné la société RM Santé (devenue la société YB Santé) à payer diverses sommes d’un montant total de 18.117,60 € à son ancien salarié Monsieur Olivier D., a été frappé d’appel par l’ex-employeur ;

Attendu que si les condamnations prononcées sont revêtues de l’exécution provisoire de plein droit à hauteur de la somme de 16.118,60 €, en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 2° du code de travail, il n’en demeure pas moins que leur sort définitif est subordonné à l’instance pendante devant la Cour d’appel, de sorte que la créance revendiquée, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne peut être incluse dans le passif exigible ».

2.1.2.2 – Avance en compte courant

Une avance en compte-courant qui est bloquée, ou dont le remboursement n’est pas demandé, ne constitue pas un passif exigible (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/01/2012, n° 11-10018).

2.1.2.3 – Dette fiscale

Une créance n’est pas liquide lorsqu’elle correspond à un redressement fiscal en cours, même à propos d’impositions exigibles antérieurement.

En revanche, lorsqu’une créance fiscale a donné lieu à l’établissement d’un avis de mise en recouvrement, le comptable public dispose d’un titre exécutoire. Si le débiteur ne l’a pas contestée en saisissant le juge de l’impôt compétent à la suite du rejet de sa réclamation, cette créance fiscale n’est pas litigieuse et doit être incluse dans le passif exigible du débiteur.

Cour de cassation, chambre commerciale du 11/01/2018, n° 16-23019

« Mais attendu que les créances fiscales ne peuvent être contestées que dans les conditions prévues au livre des procédures fiscales ;

Qu’il ne relève pas de la compétence du juge saisi de la demande d’ouverture d’une procédure collective formée contre un redevable de se prononcer sur l’existence ou le montant des créances fiscales à inclure dans le passif exigible afin d’apprécier la cessation des paiements de ce redevable ;

Que constatant, d’abord, par des motifs non critiqués, que la société IME ne détient aucun actif disponible, l’arrêt relève, ensuite, que le passif exigible est constitué d’une créance fiscale de 162 915 euros ayant donné lieu, après le rejet de la réclamation formée par la débitrice, à l’établissement d’avis de mise en recouvrement ;

Que par ces constatations, desquelles il résulte que le comptable public disposait d’un titre exécutoire que la société débitrice, qui ne démentait pas l’allégation du comptable sur ce point, n’avait pas contesté en saisissant le juge de l’impôt compétent à la suite du rejet de sa réclamation, la cour d’appel a inclus à bon droit dans le passif exigible la créance fiscale qui n’était pas litigieuse ;

Que le moyen n’est pas fondé ».

Si la dette fiscale, fait l’objet d’un recours devant le juge administratif, elle n’est pas certaine et ne peut être prise en compte dans le passif exigible, peu important qu’aucune demande de sursis à paiement n’ait été formulée. En cas d’appel, la créance fiscale ne devient certaine qu’au jour du prononcé de l’arrêt de la Cour administrative (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/12/2020, n° 19-14437).

En résumé, le tribunal ne pourra prendre en compte une contestation de la créance fiscale, faite devant lui et dont il n’est pas justifié qu’elle a, au préalable, été formulée auprès de l’administration fiscale, dans les conditions imposées par le livre des procédures fiscales.

2.1.2.4 – Dette URSSAF

L’URSSAF et la MSA disposent de prérogatives spéciales pour mettre en recouvrement forcé leurs créances (cotisations, majorations, pénalités), et ceci par l’établissement de contrainte (CSS, R. 133-3), qui leur permet de se délivrer directement un titre exécutoire, sans débat contradictoire préalable.

Concrètement, après expiration d’un délai d’un mois à compter de la réception d’une mise en demeure de payer (notamment dans le cadre d’un redressement), l’URSSAF peut établir une contrainte et la notifier par LRAR au cotisant, ou la lui faire signifier par voie d’Huissier de justice.

A défaut d’opposition à la contrainte, dans un délai de 15 jours, la dette devient alors définitive et la contrainte emporte les effets d’un jugement (CSS, L244-9 pour l’URSSAF – CRPM, L725-3 pour les caisses de MSA), et ne peut donc plus faire l’objet de contestation.

2.1.2.5 – Dettes des autres organismes sociaux

Concernant le recouvrement des dettes envers les organismes sociaux autres que l’URSSAF et la MSA (caisses de retraite, les caisses de congés payés, l’ASSEDIC…), il convient de faire application du droit commun. Il en résulte qu’une créance régulièrement contestée, et en l’absence d’un titre exécutoire, ne peut être incluse dans le passif exigible.

Le juge conserve toutefois son pouvoir souverain d’apprécier le caractère sérieux de la contestation soulevée par le débiteur, en motivant son rejet de la contestation.

2.1.2.6 – Indifférence de la nature et du montant de la dette

Dès lors que les dettes sont certaines liquides et exigibles, leur nature et leur nombre sont indifférents.

Une seule dette peut suffire à caractériser l’état de cessation des paiements (Cour de cassation du 08/03/1994, n° 90-12941), fût-elle non professionnelle (par exemple, le non-remboursement d’un prêt destiné à l’acquisition de son immeuble d’habitation, pour un entrepreneur individuel).

2.1.2.7 – Moratoire

En cas de moratoire, le paiement de la créance étant reporté, celle-ci ne sera donc plus décomptée dans le passif exigible.

Il appartiendra au débiteur de rapporter la preuve de ce véritable moratoire. La preuve ne pourra être admise que si le moratoire est exprès.

Le simple fait pour un créancier d’être inactif dans le recouvrement de sa créance est insuffisant.

Le fait que le Trésor public ou les organismes sociaux n’inscrivent pas leur privilège ne peut davantage être considéré comme un accord sur un moratoire.

2.2 – Actif disponible

L’actif disponible représente l’actif réalisable immédiatement, auquel on peut assimiler celui qui est réalisable à très court terme, à savoir quelques jours (effets de commerce escomptables ou LCR, valeurs cotées en bourse…). La difficulté consiste alors à distinguer cet actif de l’actif réalisable à court terme qui, lui, est exclu de l’actif disponible.

L’actif disponible ne consiste pas nécessairement en des liquidités préalablement disponibles dans un compte financier, mais peut comprendre des disponibilités dégagées dans un avenir proche.

Les perspectives d’activité résultant de marchés signés ne peut constituer un actif disponible, à défaut de dégager un actif réalisable à très court terme.

2.2.1 – L’actif immobilisé est à exclure de l’actif disponible

L’actif immobilisé comprend :

• les immobilisations incorporelles (fonds de commerce, droit au bail, brevets…),
• les immobilisations corporelles (terrains, constructions, agencements, matériel et outillage, matériel de bureau…)
• et les immobilisations financières (titres de participation, prêts accordés par l’entreprise, dépôts et cautionnements, …).

L’actif immobilisé est à exclure de l’actif disponible, car il ne peut être réalisé à court terme, au regard du temps nécessaire pour formaliser définitivement une cession (Cour de cassation, chambre commerciale du 27/02/2007, n° 06-10170 – En l’espèce, le débiteur était pourtant sur le point de recevoir paiement du prix de vente dans le cadre d’une opération d’expropriation en cours).

L’actif immobilisé est exclu de la notion d’actif disponible, même s’il représente une valeur nettement supérieure au passif exigible.

Ainsi un fonds de commerce, même s’il est mis à la vente avec des offres d’achat, ne constitue pas un actif disponible (Cour de cassation, chambre commerciale du 15/02/2011, n° 10-13625).

Par contre, une immobilisation (fonds de commerce, par exemple) constitue un élément de l’actif disponible, si elle a été vendue et le prix payé, même si celui-ci est entre les mains d’un séquestre (Cour de cassation, chambre commerciale du 05/12/2018, n° 17-20065). 

Les titres de participation des sociétés mères dans les filiales ne rentrent pas dans l’actif disponible, même s’ils sont immédiatement réalisables (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/06/1995, n° 93-18342).

Cette absence de disponibilité devrait s’appliquer à l’ensemble des titres de participation.

2.2.2 – L’actif circulant doit être analysé avec précision

L’actif circulant se compose essentiellement :

• du stock,
• des créances,
• des valeurs mobilières de placement,
• des disponibilités.

2.2.2.1 – Le stock

En principe le stock ne peut constituer un actif disponible (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/12/2008, n° 07-18044).

Certaines juridictions du fond ont cependant retenu des solutions plus nuancées en ce qui concerne les stocks. Par exemple la Cour d’appel de Douai a considéré que l’actif disponible peut viser les marchandises permettant un apport rapide de trésorerie mais ne s’étend pas au stock de produits intermédiaires ou finis (Cour d’appel de DOUAI du 14/11/1991).

2.2.2.2 – Les créances (sur les clients, le trésor public, associé capital appelé et non versé…)

Clients

Une partie du compte  « clients » peut être pris en considération dans l’actif disponible, à condition que les créances puissent être facilement et rapidement recouvrées ou du moins mobilisés, en particulier si le débiteur dispose d’un contrat d’affacturage.

Créance Trésor public (remboursement TVA)

Il parait difficile d’admettre une telle créance, au regard d’une part des délais pour obtenir un tel remboursement et d’autre part de son incertitude au regard d’une contestation possible de l’Administration fiscale.

Le débiteur dispose toutefois de la possibilité de justifier que ce remboursement est imminent (courrier de l’Administration fiscale).

Associé – capital appelé et non versé

Le capital social non libéré ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce, sa liquidité étant trop incertaine (Cour de cassation, chambre commerciale du 23/04/2013, n° 12-18453).

2.2.2.3 – Les valeurs mobilières de placement

S’il s’agit de titres de placement négociables à vue, ils peuvent être compris dans l’actif disponible.

2.2.2.4 – Les disponibilités (banque et caisse)

S’agissant des liquidités en caisse et en banque, ils constituent par principe un actif disponible.

La possession d’un chèque de banque constitue un actif disponible pendant 1 an et 8 jours. Concernant un chèque certifié il constitue un actif disponible, pendant une période de 8 jours.

La possession d’un chèque ordinaire ne constitue pas un actif disponible, tant qu’il n’est pas encaissé.

Les effets escomptables font partie de l’actif disponible dans la mesure où le débiteur dispose d’une autorisation d’escompte et que le montant maximum autorisé n’a pas encore été atteint.

Voir ci-dessous les réserves de crédit, qui n’apparaissent pas au bilan et dont il appartient au débiteur d’en produire la justification.

2.2.2.5 – Les comptes de régularisation actif

Les comptes de régularisation sont des comptes spécifiques qui permettent d’enregistrer une charge ou un produit non pas au moment de sa facturation, mais au moment de l’utilisation du bien ou du service correspondant (les principaux comptes de régularisation sont les charges à répartir sur plusieurs exercices, les charges constatées d’avance et les produits constatés d’avance).

Ces comptes de régularisation permettent de respecter le principe primordial de l’indépendance des exercices comptables.

En aucun cas ces comptes constituent un actif disponible.

2.2.3 – Réserve de crédit

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18/12/2008 qui réforme la loi de sauvegarde des entreprises consacre la jurisprudence sur la réserve de crédit. Désormais, le débiteur qui démontre l’existence de réserves de crédit dont il bénéficie, lui permettant de faire face à son passif exigible, n’est pas en cessation des paiements.

La réserve de crédit doit donc consister en une somme d’argent qui viendra accroître, lorsque cela sera nécessaire, les liquidités de l’entreprise.

La réserve de trésorerie peut consister en une :

• une promesse d’avance de trésorerie faite par une société du groupe, qui ne serait pas débloquée totalement (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/11/2010, n° 09-71278) ;
• somme promise par un associé, même sous la condition suspensive de l’absence d’un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ;
• facilité de caisse accordée par une banque à son client, qui ne l’aurait pas utilisée intégralement.

2.3 – Comparaison du passif exigible et de l’actif disponible

Pour justifier l’état de cessation des paiements, le tribunal doit donc d’une part déterminer le montant du passif exigible et d’autre part évaluer l’actif disponible. Ce n’est que la comparaison de ces deux montants qui peut justifier un état de cessation des paiements.

L’importance du passif exigible, ne saurait à elle seule constituer l’état de cessation des paiements, encore faut-il comparer ce passif à l’actif disponible.

L’état de cessation des paiements ne peut pas découler du seul arrêt des paiements par le débiteur.

En effet, le débiteur qui refuse de payer ses créanciers n’est pas nécessairement en état de cessation des paiements, et ceci même dans l’hypothèse d’une condamnation définitive.

Le créancier devra au préalable faire exécuter son titre exécutoire par l’intermédiaire d’un huissier (saisie-attribution sur compte bancaire, saisie vente de meubles, saisie d’un véhicule…).

Ce n’est qu’en cas de démarches infructueuses que le tribunal pourra, éventuellement, en déduire que le débiteur ne dispose pas d’un actif disponible pour faire face à son passif exigible.

Même dans cette hypothèse, le débiteur pourra toujours démontrer qu’il est en possession d’un actif disponible lui permettant de faire face à la créance pour laquelle il est poursuivi.

3. – Régime juridique de la cessation des paiements

3.1 – Preuve de la cessation des paiements

3.1.1 – Charge de la preuve

Conformément au droit commun (ancien article 1315 du Code civil, nouvel article 1353), la charge de la preuve de l’état de cessation des paiements appartient au demandeur à l’action, à savoir en cas :

• d’assignation, au créancier demandeur de l’ouverture d’un redressement ou liquidation judiciaire,
• de déclaration de cessation des paiements, au débiteur lui-même,
• de demande de faire remonter la date de cessation des paiements, à l’organe habilité à effectuer une telle demande,

3.1.1.1 – Déclaration de cessation des paiements par le débiteur

Dans cette hypothèse la charge de la preuve pèse sur le débiteur.

Pour en déterminer la date le tribunal pourra prendre en compte les pièces jointes à la déclaration de cessation des paiements (situation de trésorerie datant de moins de 3 mois, état chiffré des créances et des dettes).

La difficulté réside ici dans la fixation précise de la date de cessation des paiements.

3.1.1.2 – Assignation par un créancier

Il appartient alors au créancier de rapporter la preuve de la cessation des paiements de son débiteur. Son assignation doit donc contenir « tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements (article R. 631-2 alinéa 1).

En présence d’une dette exigible certaine et non contestée, lorsque le créancier allègue (sans aucune preuve, en particulier en l’absence de saisie attribution infructueuse par exemple) que le débiteur ne peut faire face à cette dette avec son actif disponible, il n’appartient pas au débiteur de prouver qu’il dispose d’un actif disponible suffisant pour payer son passif exigible.

Par contre, si le créancier peut démontrer une apparence d’état de cassation des paiements (saisie d’un compte bancaire infructueuse), il appartient alors au débiteur de rapporter la preuve contraire.

S’agissant de la créance, il appartient au créancier de rapporter la preuve de son existence, par tous moyens si la créance est commerciale, par les moyens du Code civil si la créance est civile.

L’état de cessation des paiements étant une notion de trésorerie qui échappe largement à la connaissance du créancier, les éléments fournis par ce dernier, notamment le refus de déférer à un commandement de payer délivré en vertu d’un jugement, sont souvent, à eux seuls, insuffisants à caractériser la cessation des paiements, et c’est aux juges du fond qu’il appartient d’apprécier la réalité de l’état de cessation des paiements, au besoin en recourant à leur pouvoir d’enquête.

Cour de cassation, chambre commerciale du 16/01/2019, n° 17-18450

« Mais attendu qu’après avoir relevé que la condamnation, par ordonnance de référé au paiement d’une provision et d’une indemnité provisionnelle d’occupation d’un montant de 2 022 380,04 euros, avait été confirmée en appel et était exigible depuis le 10 septembre 2010, la cour d’appel a exactement retenu, la société Kalkalit n’alléguant pas que la même créance aurait été l’objet d’une instance au fond, que cette somme pouvait être prise en considération pour caractériser le passif existant à cette date ;

Qu’elle relève encore qu’il n’est pas sérieusement contesté que les saisies-attributions pratiquées par la société Kalkalit sur les comptes bancaires et entre les mains du principal client de la société MHS et validées le 10 novembre 2010 par un juge de l’exécution à concurrence de 1 519 669,40 euros n’ont pas permis de faire face au passif dû le 10 septembre 2010 ;

…Qu’en déduisant de ces constatations que la cessation des paiements de cette société était acquise au 10 septembre 2010, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ».

Les autres indices de la cessation des paiements pourront résulter :

• de l’existence de protêt faute de paiement,
• de rejet de chèques pour absence de provision,
• l’inscription de sûretés judiciaires (hypothèques, nantissement…).

3.1.2 – Modes de preuve

3.1.2.1 – Indices

Quand la comparaison de l’actif disponible et du passif exigible est difficile à opérer, il a été jugé que la cessation des paiements peut résulter de la preuve apporter par le créancier par la mise en œuvre d’une procédure de recouvrement restée infructueuse.

Cour de cassation, chambre commerciale du 12/01/2010, n° 08-70147

« Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant, d’un côté, constaté que la créance fiscale était exigible faute pour la société d’avoir obtenu un sursis au paiement et, de l’autre, que la procédure de recouvrement forcé qui avait été mise en œuvre et l’avis à tiers détenteur sur les comptes bancaires de la société n’avaient pas permis le moindre recouvrement de cette créance, l’arrêt a pu en déduire l’absence de toute trésorerie de la société et retenir l’impossibilité pour la société de faire face au passif exigible avec son actif disponible, dont l’existence n’était pas alléguée ».

3.1.2.2 – Aveu du débiteur

L’aveu du débiteur résulte de la déclaration qu’il a faite au greffe du tribunal de son état de cessation des paiements, sans toutefois qu’il soit toujours possible d’en déterminer la date précise.

Constitue un aveu une correspondance du débiteur précisant qu’il ne peut plus faire face à ses échéances, en précisant que le seul fait de solliciter des délais ne saurait être interprété comme l’aveu d’un état de cessation des paiements.

3.2 – Date de la cessation des paiements

Lorsqu’il statue sur l’ouverture de la procédure collective, le tribunal fixe, s’il y a lieu, la date de cessation des paiements. Si le jugement ne précise pas de date, celle-ci est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate (article L. 631-8).

Lorsque le tribunal fixe la date de cessation des paiements, il doit établir avec précision la date à laquelle le débiteur s’est trouvé dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La date de cessation des paiements ne peut être déduite de l’état des inscriptions de privilèges, ainsi que l’importance ou de l’ancienneté des créances exigibles. 

La date de cessation des paiements a pour conséquence l’instauration d’une période suspecte, c’est-à-dire une période courant de la date de cessation des paiements à la date d’ouverture de la procédure collective.

L’article L. 631-8 précise que « le tribunal fixe la date de cessation des paiements  après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement ».

La décision de la date de cessation des paiements doit être motivée.

La date retenue dans le jugement d’ouverture de la procédure n’est que provisoire, celle-ci pouvant faire l’objet d’un report ultérieurement dans des conditions que nous n’examinerons pas ici.  

4. – La motivation du jugement d’ouverture de la procédure collective – L’examen de la balance entre l’actif disponible et le passif exigible

 4.1 – Obligation pour les juges du fond de comparer l’actif disponible au passif exigible.

Face à l’assignation d’un créancier qui demande l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son débiteur, il appartient au tribunal de vérifier si le créancier apporte la preuve de l’état de cessation des paiements et tout particulièrement si le débiteur fait défaut.

La juridiction de fond ne peut se satisfaire, pour caractériser l’état de cessation des paiements, du non-paiement de créances exigibles, mêmes importantes, elle a l’obligation de constater l’état de cessation des paiements par la seule comparaison du passif exigible et de l’actif disponibles.

Cour de cassation, chambre commerciale du 14/03/2018, n° 16-27187

« Attendu que pour confirmer le jugement, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que la créance de l’Urssaf est certaine, liquide et exigible, que toutes les tentatives de recouvrement de cette créance sont demeurées infructueuses, qu’il résulte des informations recueillies par le tribunal, ainsi que lors de l’enquête préalable, que la société se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et que son passif est estimé à 39 761 euros, et, par motifs propres, que dans la mesure où la société ne rapporte pas la preuve d’un moratoire qui lui aurait été accordé comme elle le prétend par l’Urssaf, qui le conteste, mais encore qu’elle est également redevable d’un arriéré à l’égard de la caisse Humanis, son état de cessation des paiements ne saurait être valablement contesté ;

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’impossibilité dans laquelle se trouvait la société de faire face à son passif exigible avec un actif disponible dont elle ne précisait par la consistance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Si le passif exigible peut être identifié il n’est rempli que la première branche de la définition de la cessation des paiements. Il est obligatoire que la consistance de l’actif disponible soit précisée.

Dès lors que l’état de cessation des paiements résulte de la confrontation des deux éléments, ils doivent, l’un comme l’autre, être établis de manière chiffrée. Si le passif exigible est déterminé il faut, dans le même temps, qu’un chiffrage précis de l’actif disponible soit effectué pour pouvoir estimer s’il y a possibilité ou non de « faire face ».

4.2 – Désignation d’un juge enquêteur

L’article L. 631-7 du Code de commerce (pour la procédure de redressement judiciaire) et l’article L. 641-1 du Code de commerce (pour la procédure de liquidation judiciaire) renvoient tous les deux à l’article L. 621-1 du Code de commerce, qui précise dans son 4^ième alinéa :

« Le tribunal peut, avant de statuer, commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise. Ce juge peut faire application des dispositions prévues à l’article L. 623-2. Il peut se faire assister de tout expert de son choix ».

Il apparaît donc que dans le doute sur la caractérisation de l’état de cessation des paiements, le tribunal pourra commettre un juge chargé de dresser un rapport sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise.

Concernant la désignation d’un expert par le juge enquêteur, il conviendra de ne pas oublier le problème de la charge des honoraires de cet intervenant.

En faisant référence à l’article L. 623-2 du Code de commerce, le juge-commissaire « peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication par les commissaires aux comptes,  les experts-comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, par les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit , les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la  situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur ».

Les articles R. 621-3 et R. 621-4 précisent que le rapport du juge enquêteur, auquel est annexé le rapport de l’expert éventuellement désigné, est déposé au greffe, et communiqué par le greffier au débiteur et au ministère public.  Le greffier informe le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel que leurs représentants peuvent prendre connaissance du rapport au greffe et les avise en même temps de la date de l’audience.

Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure au vu du rapport du juge enquêteur, en présence de l’ensemble des parties, convoquées au cours de la première audience.

Le respect du contradictoire ne s’impose pas pour l’établissement du rapport.

5. – L’état de cessation des paiements dans des situations particulières

5.1 – Le cas des groupes de sociétés

 La Cour de cassation a nettement consacré le principe de l’autonomie juridique des sociétés appartenant au groupe. Les juridictions doivent ainsi, nécessairement caractériser la cessation de paiements de chacune des sociétés du groupe, pour pouvoir ouvrir une procédure collective.

La solution a été clairement énoncée à propos de l’ouverture d’une procédure d’une filiale qui devait être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe (Cour de cassation, chambre commerciale du 26/06/2007, n° 06-20820).

5.2 – La particularité de l’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée)

Depuis la loi du 15/06/2010, l’entrepreneur individuel peut décider d’adopter le statut d’EIRL qui lui permet d’affecter dans un patrimoine distinct ses biens professionnels, qui vont alors seuls servir de gage aux créanciers professionnels.

Si une procédure collective doit être ouverte, elle ne pourra frapper que le patrimoine professionnel qui sera exclusivement pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements.

Il en résulte que pour l’EIRL, les sommes déposées sur son compte personnel n’intègrent plus l’actif disponible, et l’emprunt contracté pour acquérir la résidence principale, n’est plus un passif exigible.

5.3 – L’appréciation de l’état de cessation des paiements en cours de plan de redressement ou de sauvegarde.

La Cour de Cassation précise que concernant l’état de cessation des paiements d’un débiteur en plan de sauvegarde ou de redressement, il convient de prendre en compte les dettes nouvelles, soit de la période d’observation, soit postérieure à l’arrêté du plan et d’y inclure le retard de règlement des dividendes du plan (Cour de cassation, chambre commerciale du 12/07/2011, n° 10-19604), seuls ces dividendes échus et impayés dans le cadre du plan, constituent un passif exigible au sens de la définition légale de l’état de cessation des paiements.

Ce passif ainsi déterminé doit être comparé à l’actif disponible.

6. – Une proposition de méthode à suivre

Comme nous l’avons constaté précédemment, le juge a l’obligation de déterminer, le passif exigible, ainsi que l’actif disponible et d’en effectuer la comparaison.

Nous allons essayer de déterminer une méthode, concernant en premier lieu le cas d’une assignation faite par un créancier, puis concernant la déclaration de cessation des paiements effectuée par le débiteur, le problème de la fixation de la date de cessation des paiements.

6.1 – Assignation faite par un créancier

6.1.1 – Introduction de la discussion

En introduction des « attendu » du jugement il apparait utile d’informer les parties des obligations de chacun, imposées par les textes.

 Par exemple dans le cas d’une assignation en redressement judiciaire :

 « Attendu que :

– Selon l’article L. 631-1 du Code de commerce « Il est institué une procédure de   redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L.631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements » ;

 – Il incombe au demandeur à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de rapporter la preuve de l’état de cessation des paiements de son débiteur, un simple défaut de paiement d’une créance étant à cet égard insuffisant à l’établir ».

6.1.2 – La détermination du passif exigible

Le montant du passif exigible sera déterminé au regard de l’examen de la créance invoquée par le créancier et éventuellement de la contestation de créance soulevée par le débiteur.

6.1.2.1 – Examen de la créance invoquée par le créancier

Dans la plupart des cas le passif exigible est égal à la créance invoquée par le créancier, celui-ci ayant peu de possibilités d’avoir connaissance d’autres créances.

Le créancier n’a aucune obligation d’être titulaire d’un titre exécutoire.

Le juge doit en premier lieu vérifier que la créance est certaine, liquide et exigible.

Si la créance résulte d’une condamnation, elle doit être définitive (absence de recours ou d’opposition), même en cas d’exécution provisoire.

En cas de condamnation par une ordonnance de référé, la créance est certaine liquide et exigible, en l’absence d’appel et d’une procédure devant le juge du fond.

Exemple de motivation :

Créance résultant d’une ordonnance de référé

« – Ne peut être incluse dans le passif une dette résultant d’une décision qui, à la date du jugement ouvrant une procédure collective, fait encore l’objet d’un recours. En revanche, une créance résultant d’une ordonnance de référé peut être considérée comme certaine, liquide et exigible dès lors que l’ordonnance en question n’a fait l’objet d’aucun recours ;

– La SAS LES ATELIERS REUNIS se prévaut d’une ordonnance référé du président du tribunal de commerce de CANNES du 9 mai 2019 portant sur une créance de 80.035,90 euros ;

– Si l’ordonnance de référé du 9 mai 2019 ne condamne la SARL DUPUY qu’à titre provisionnel, il n’est pas justifié qu’un recours a été exercé en temps utile contre cette décision, ni que cette même créance ait fait l’objet d’une instance au fond. Il en résulte que la créance résultant de l’ordonnance de référé est certaine, liquide et exigible ;

– Le passif exigible justifié est donc égal à la somme de 80.035,90 euros ».

Il est évident qu’en cas d’appel ou d’une instance en cours au fond, pour cette même créance, celle-ci ne pourrait être retenue à défaut d’être certaine.

Créance résultant d’une ordonnance d’injonction de payer

– Pour justifier sa demande d’ouverture d’un redressement judiciaire à l’encontre de la SARL DUPUY, la SAS LES ATELIERS REUNIS produit une ordonnance d’injonction de payer du 29/11/2018, signifiée à personne en date du 5/12/2018 ;

– La SARL DUPUY ne justifie pas avoir formé d’opposition dans les délais légaux contre ladite ordonnance d’injonction de payer, de sorte que cette créance au profit de la SAS LES ATELIERS REUNIS est certaine, liquide et exigible ;

– Il en résulte, qu’à défaut d’avoir exercé les voies de recours appropriées, la SARL DUPUY ne peut remettre en cause devant le tribunal le montant des créances qui ont été reconnues judiciairement et définitivement à la SAS LES ATELIERS REUNIS ;

– Le passif justifié est donc égal à la somme de … ».

Si l’ordonnance a fait l’objet d’une opposition la créance ne sera pas retenue n’étant pas certaine.

Créance résultant d’une dette fiscale

«  – Rappel des justificatifs produits par l’Administration fiscale…

– Il convient de constater que la créance fiscale, qui résulte d’un avis d’imposition n° … du … (ou d’un avis de mise en recouvrement), vaut titre exécutoire faute pour la SARL DUPUY de l’avoir contesté dans les conditions prévues par le livre des procédures fiscales, et constitue en conséquence un passif exigible ».

– Le passif exigible justifié est donc égal, à la somme de … ».  

Créance résultant d’une dette URSSAF

« – Rappel des justificatifs produits par l’URSSAF…

– En l’espèce, l’URSSAF des Alpes-Maritimes justifie que la SARL DUPUY a, en raison de cotisations impayées, fait l’objet des contraintes devenues définitives pour un montant de … (reproduire le détail avec les références) ;

– L’URSSAF produit par ailleurs :

• les courriers de mise en demeure qui ont été adressés à la SARL DUPUY les 25 février et 29 mars 2019,
• et le commandement aux fins de saisie vente demeuré infructueux en date du 30 avril 2019 ;

– Il est donc démontré l’existence d’un passif exigible d’un montant de … ».

6.1.2.2 – Contestation de la créance par le débiteur

Si la créance est contestée par le débiteur, le juge doit examiner le sérieux de cette contestation. Il dispose donc du pouvoir de ne pas retenir la contestation soulevée, en motivant sa décision.

Rappelons que :

• Si le créancier est en possession d’un titre exécutoire la créance ne peut plus faire l’objet d’une contestation.
• Une contrainte émise par l’URSSAF qui n’a pas fait l’objet d’une opposition dans les délais constitue un titre exécutoire.
• Concernant la contestation d’une dette fiscale, elle ne peut être prise en compte par le juge que si le débiteur l’a formulée, auprès de l’Administration fiscale, dans les conditions imposées par le livre des procédures fiscales.
• Une contestation peut être émise à l’audience à l’encontre des organismes sociaux, autres que l’URSSAF, à défaut de titre exécutoire.

6.1.2.3 – Moratoire

Il appartient au débiteur de prouver qu’il bénéficie de la part de certains créanciers d’une prorogation de paiement et qu’en, conséquence une créance échue ne pourra plus être incluse dans le passif exigible.

Il doit s’agir d’un document écrit. Une simple demande ne constituant pas une preuve suffisante.

6.1.3 – La détermination de l’actif disponible et comparaison avec le passif exigible.

6.1.3.1 – Le débiteur présent

Il convient d’interroger le débiteur et soit de lui faire dire qu’il ne dispose pas de l’actif disponible nécessaire pour faire face au passif exigible et de le consigner sur le procès-verbal de l’audience, soit de lui demander de produire les documents démontrant qu’au contraire il dispose d’un actif disponible suffisant.

L’ensemble de ces faits seront reproduits dans le jugement afin de confirmer l’état de cessation des paiements ou au contraire de l’infirmer.

Ne pas oublier de prendre en compte des réserves de crédit (découvert bancaire non utilisé, apport en compte-courant …).

6.1.3.2 – Le débiteur faisant défaut

A défaut de disposer de la comptabilité du débiteur, le créancier aura de grandes difficultés à démontrer l’inexistence d’un actif disponible du débiteur. 

Exemple de rejet

            – Concernant le passif exigible, la SAS LES ATELIERS REUNIS produits une facture établie à l’ordre de la SARL DUPUY, pour un montant de 24.289,74 euros, ainsi que le bon de commande et le bon de livraison correspondant ;

            – La SAS LES ATELIERS REUNIS ne produit aucune information concernant le montant de l’actif disponible dont pourrait disposer la SARL DUPUY, n’ayant entrepris aucune action judiciaire de recouvrement permettant de constater une absence totale de liquidités  ;

            – Le tribunal n’étant pas en mesure de faire la comparaison entre le passif exigible et l’actif disponible ne peut donc se prononcer sur l’état de cessation des paiements de la SARL DUPUY ;

            – En conséquence, la SAS LES ATELIERS REUNIS sera déboutée de sa demande d’ouverture d’un redressement judiciaire à l’encontre de la SARL DUPUY ».

Pour tenter de justifier l’absence d’un actif disponible, le créancier devra informer le tribunal des différentes démarches qu’il a entrepris justifiant cette absence de trésorerie disponible.

Ainsi, après obtention d’un titre exécutoire (injonction de payer devenue définitive par exemple), le créancier qui a fait pratiquer par l’huissier une saisie-attribution du compte bancaire, dont il résulte que celui-ci présente un solde créditeur, peut prétendre que le débiteur ne dispose d’aucun actif disponible.

Il en est de même dans l’hypothèse d’une saisie vente de biens meubles pour laquelle il est constaté l’absence de mobilier.

Exemple

« – La tentative de saisie-attribution réalisée le 5 avril 2019 en exécution de l’ordonnance portant injonction de payer du 29 novembre 2018 a révélé que le compte de la SARL DUPUY présentait un solde débiteur de 2.850,17 euros. Ce solde débiteur démontre l’absence d’actif disponible de la SARL DUPUY ;

                                                           ou

– Le commandement aux fins de saisie vente étant demeuré infructueux, il convient donc de constater que la SARL DUPUY ne dispose d’aucun actif disponible ;

                                                          Ou

            – La procédure de recouvrement forcé qui avait été mise en œuvre et l’avis à tiers détenteur sur les comptes bancaires de la société n’ont pas permis de recouvrer la moindre somme ;

– Il convient donc de constater que la SARL DUPUY ne dispose d’aucun actif disponible

– En conséquence, il est démontré que la SARL DUPUY est en état de cessation des paiements, ne pouvant faire face à passif exigible justifié pour un montant de … en l’absence d’actif disponible ».

Le créancier peut également prendre en compte un courrier du débiteur dans lequel celui-ci demande un échelonnement pour payer sa créance, étant dans l’impossibilité d’y faire face en intégralité.

6.2 – Fixation de la date de cessation des paiements

Il parait nécessaire, dans le cas où le débiteur est présent, de faire apparaître la phrase suivante :

« – Il résulte de l’article L. 631-8 du Code de commerce que « le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure ».

6.2.1 – Absence du débiteur

La date de constatation d’une saisie infructueuse pourra être retenue comme date de cessation des paiements, il en est de même d’un courrier du débiteur indiquant qu’il ne peut faire face à ses échéances.

6.2.2 – Présence du débiteur

Si le débiteur indique une date, il parait préférable, à titre provisoire, d’en prendre acte.

A défaut, le tribunal devra faire préciser au débiteur la consistance de son actif disponible et en prendre acte pour déterminer une date de cessation des paiements. Par exemple, si le débiteur reconnait qu’à la date de sa mise en demeure de payer il ne disposait pas d’un actif disponible suffisant, cette date pourra être retenue par le tribunal, en fournissant toutes les explications nécessaires.