1. – Les textes applicables

Article L. 624-2 du Code de commerce (à jour au 30/04/2022) :

 « Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d’admission est recevable, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission. »

Article R. 624-5 du Code de commerce (à jour au 30/04/2022) :

 « Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l’existence d’une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification ou de la réception de l’avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d’appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte.

Les tiers intéressés ne peuvent former tierce opposition contre la décision rendue par la juridiction compétente que dans le délai d’un mois à compter de sa transcription sur l’état des créances. »

2. – Quelles décisions peut prendre le juge-commissaire en matière de contestation de créance, au regard de l’article L. 624-2

La procédure de vérification et d’admission, par le juge-commissaire, des créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective, ne tend qu’à la détermination de l’existence de la créance, de son montant et de sa nature. Le juge-commissaire ne dispose donc pas du pouvoir juridictionnel de trancher un litige concernant l’exécution d’un contrat.

Il en résulte et ceci en application de l’article L. 624-2, qu’en matière de vérification et admission des créances, le juge-commissaire ne peut donc  prendre que les décisions suivantes :

1 –  Il admet (totalement ou partiellement) ou rejette la créance à la condition :

• • qu’elle soit régulière,
  • en l’absence d’instance en cours,
  • s’il est compétent
  • et en l’absence de contestation sérieuse.

2 –  Il déclare irrecevable la déclaration de créance (problème de régularité.)

3 –  Il constate qu’une instance est en cours.

4 –  Il se déclare incompétent pour statuer sur la contestation.

5 –  Il relève que la contestation qui lui est soumise dépasse son pouvoir juridictionnel (présence de contestation sérieuse).

Il convient égalementd’ admettre que le juge-commissaire peut surseoir à statuer dans certains cas exceptionnels, en particulier par exemple, dans l’attente de la décision d’une demande en relevé de forclusion.

Rappelons également que le juge-commissaire ne peut :

• prononcer une admission provisionnelle, sauf pour les créances fiscales et sociales (Cour de cassation, chambre commerciale du 14/11/2000, n° 97-20366),
• davantage prononcer d’admission conditionnelle (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/06/2003, n° 00-12547).

De même, la mention « intérêts admis pour mémoire » ne vaut pas admission des intérêts

3. – Quelles questions doit se poser le juge-commissaire avant d’admettre ou de rejeter une créance déclarée

Il en résulte qu’avant de pouvoir prendre la décision d’admettre totalement ou partiellement la créance ou de la rejeter (situation 1), le juge-commissaire doit se poser une série de questions que le professeur Pierre-Michel LE CORRE schématise ainsi :

Question 1 : existe-t-il une instance en cours au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective 

⇒ Si la réponse est oui : voir la procédure à suivre chapitre 4 ci-après.

⇒ Si la réponse est non : le juge-commissaire passe à la question n° 2.

Question 2 : est-ce que la contestation en débat porte sur la régularité de la déclaration de créance (délai, pouvoir, qualité, demande d’admission définitive pour les créances fiscales ou sociales…) ?

 ⇒ Si la réponse est oui : le juge-commissaire traite alors de la régularité de la déclaration de créance, qui relève de son pouvoir juridictionnel. L’absence de régularité de la créance déclarée doit donner lieu à une déclaration d’irrecevabilité plutôt qu’à une décision de rejet qui touche le fond du droit.  

⇒ Si la réponse est non : le juge-commissaire passe à la question n° 3.

Question 3 : la contestation en débat relève-t-elle de la compétence exclusive d’une autre juridiction ou de la juridiction dans laquelle siège le juge-commissaire ?

⇒ Si la contestation relève de la compétence exclusive (et non par une clause attributive de compétence) d’une autre juridiction : voir la procédure à suivre chapitre 5.1 et 5.2 ci-après.

⇒ Si la contestation relève de la compétence du tribunal dans lequel siège le juge-commissaire, le juge-commissaire doit se poser la question n° 4.

Question 4 : est-ce que la contestation est sérieuse et est-elle susceptible d’avoir une influence sur l’existence ou le montant de la créance déclarée ?

⇒ Si la réponse est oui : voir la procédure à suivre chapitre 5.1 et 5.3 ci-après.

⇒ Si la réponse est non : le juge-commissaire statue sur la déclaration (l’admet totalement ou partiellement ou la rejette)

4 – Le constat par le juge-commissaire de l’existence d’une instance en cours

Il appartient, au mandataire judiciaire ou au liquidateur, lorsqu’il remet la liste des créances déclarées, de proposer au juge-commissaire de constater qu’une instance est en cours (article L. 624-1 et L. 624-2).

1 – Conditions à remplir pour qu’une instance soit considérée comme étant en cours.

4.1.1 – Nature de l’instance : les conditions à remplir

Une instance en cours, est une instance qui tend à obtenir, de la juridiction de fond saisie du principal, une décision sur l’existence et le montant de cette créance, tel n’est pas le cas de l’instance en référé qui tend à obtenir une condamnation à paiement provisionnelle, ou la désignation d’un expert,

1ière condition : l’instance en cours doit concerner une demande de condamnation du débiteur au paiement d’une créance antérieure ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une créance antérieure (article L. 622-21).

Ainsi, l’action en résolution pour violations contractuelles diverses, autres que le paiement de la créance due, n’est pas arrêtée. Par exemple, l’action en résiliation d’un bail pour non-respect de l’obtention de l’accord du bailleur pour effectuer des travaux n’est pas arrêtée, par l’ouverture de la procédure collective.

2ième condition : l’instance en cours doit se dérouler devant une juridiction au fond (la nature de la juridiction importe peu, la juridiction arbitrale est compétente à la condition que le tribunal arbitral ait été définitivement constitué au jour de l’ouverture de la procédure) et non par exemple devant le juge des référés (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/09/2018, n° 17-13210) ou devant le tribunal judiciaire pour une instance de saisie immobilière.

En cas d’instance en cours devant le juge des référés celui-ci doit déclarer la demande irrecevable, la créance ne pouvant être contestée que devant le juge-commissaire, en l’absence d’instance en cours au fond.

Dans l’hypothèse de l’ouverture d’une première procédure collective puis d’une seconde, après résolution du plan, la procédure de contestation de créance concernant la première procédure, toujours en cours au jour de l’ouverture de la deuxième procédure, n’est pas une instance en cours.

L’article L. 626-27 du Code de commerce dispensant le créancier qui a déclaré régulièrement sa créance au passif de la première procédure, d’avoir à la déclarer au passif de la seconde, alors même qu’elle ne serait pas encore admise, la procédure de contestation dans la première procédure doit être déclarée caduque. A noter, qu’ne nouvelle contestation, concernant la créance déclarée à la deuxième procédure peut être soulevée. 

4.1.2 – Date de l’instance en cours

L’instance en cours suppose que la juridiction soit saisie (article 857 du Code de procédure civile), par la remise au greffe de l’enrôlement de l’assignation, au plus tard la veille de l’ouverture de la procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/01/2007, n° 04-19288).

Dès lors, si l’assignation a été délivrée antérieurement à l’ouverture de la procédure mais qu’elle a été remise au greffe le jour même de l’ouverture ou postérieurement à celle-ci, il ne s’agit pas d’une instance en cours. Dans cette hypothèse, le tribunal saisi au fond, ne peut pas fixer la créance, il doit déclarer la demande irrecevable, seul le juge-commissaire ayant qualité pour statuer sur l’admission de la créance.

Mais, le juge-commissaire peut, ultérieurement, à l’examen de la contestation, constater son absence de pouvoir juridictionnel et renvoyer les parties à saisir le tribunal compétent, qui sera vraisemblablement celui qui a dû précédemment déclarer la demande irrecevable. Notons, que dans ce cas le tribunal ne pourra que prendre position sur la contestation, sans disposer du pouvoir de fixer la créance.

Est en cours, l’action ayant fait l’objet d’une radiation, avant l’ouverture de la procédure collective, la radiation ne faisant pas obstacle au rétablissement de l’affaire (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/04/2015, n° 14-10172).

La décision arrêtant un plan ne met pas fin à la suspension des poursuites individuelles, de sorte qu’une instance constatée par le juge-commissaire doit se poursuivre dans les conditions prescrites, le tribunal devant se borner à fixer le montant de la créance sans pouvoir condamner le débiteur à payer (Cour de cassation, chambre commerciale du 07/09/2022, n° 20-20404) 

Un recours en cassation ne constitue pas une instance en cours.

4.1.2.1 – Le cas de l’ouverture de la procédure collective qui intervient avant la plaidoirie mais après la remise au greffe pour enrôlement de l’assignation

L’instance en cours est interrompue jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance et qu’il ait mis en cause le mandataire judiciaire (ou liquidateur) ainsi que, le cas échéant, l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assister le débiteur, voire d’administrer l’entreprise, devant la juridiction devant laquelle se déroule l’instance en cours, à moins que ceux-ci décident d’intervenir volontairement à la cause. La procédure ne peut tendre qu’à la constatation des créances et à la fixation de leur montant (articles L. 622-22 et R. 622-20). La juridiction saisie pourra aussi statuer sur le caractère privilégié ou non de celle-ci.

S’agissant de la créance des dépens (Cour de cassation, chambre civile 3 du 07/10/2009, n° 08-12920 – Cour de cassation, chambre civile 3 du 08/07/2021, n° 19-18437), d’indemnité procédurale « article 700 du Code de procédure civile » et de dommages et intérêts pour procédure abusive, il est désormais de jurisprudence constante que le fait générateur de ces créances est le jugement  de condamnation. Ces créances ne sont donc pas à déclarer au passif, dans le cadre d’une instance en cours.

4.1.2.2 – Le cas de l’ouverture de la procédure collective qui intervient après la plaidoirie

Si l’ouverture de la procédure collective intervient après l’ouverture des débats (la plaidoirie devant le tribunal de commerce), l’instance n’est pas interrompue conformément aux dispositions de l’article 371 du code de procédure civile. Il n’y a plus matière à instance en cours et un jugement de condamnation pourra être prononcé par la juridiction saisie. Cette décision ne sera pas non avenue (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/04/2019, n° 17-27529), toutefois, la condamnation du débiteur à paiement ne pourra pas être exécutée par le créancier.

4.2 – Obligation pour le débiteur d’informer le créancier débiteur de l’existence d’une procédure en cours

L’article L. 622-22 alinéa 2, impose au débiteur, partie à l’instance, d’informer le créancier poursuivant de l’ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci. Si le débiteur manque sciemment à cette obligation, le tribunal pourra prononcer à l’encontre du débiteur personne physique  ou du dirigeant une d’interdiction de gérer (article L. 653-8 alinéa 2).

4.3 – Les conséquences pour le juge-commissaire de la constatation d’une instance en cours

Le juge-commissaire fait le constat par voie d’ordonnance, de l’existence d’une instance en cours, après avoir entendu les parties et vérifier que l’instance invoquée peut être qualifiée d’instance au cours.

Lorsque le juge-commissaire constate l’existence d’une instance en cours (même à tort), il ne peut plus se prononcer sur l’admission de la créance, il est dessaisi (Cour de cassation, chambre commerciale du 18/11/2014, n° 13-24007). La décision prise à l’issue de cette discussion a autorité de la chose jugée, conformément à l’article 480 du Code de procédure civile, et est donc susceptible de recours, lequel est déterminé en fonction du montant de la demande.

Le greffier doit notifier aux parties l’ordonnance statuant sur l’existence d’une instance en cours.

4.4 – Les conditions de reprise de la procédure et son déroulement devant le juge du fond

La demande initiale du créancier étant une demande de condamnation, celle-ci se modifie automatiquement en demande de fixation de créance, lors de la reprise de l’instance.

L’instance interrompue en application de l’article L. 622-22 est reprise à l’initiative du créancvier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance (article R. 622-20 alinéa 1) :

• une copie de sa déclaration de créance (ou éventuellement qu’il justifie que sa créance est mentionnée sur la liste établie par le mandataire ou liquidateur judficiaire, dans l’hypothèse où le débiteur a effectué une déclaration de créance pour le compte du créancier),
• et mis en cause :
  
  • dans une procédure de sauvegarde, le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assister le débiteur (et non dans le cas de surveillance) ou le commissaire à l’exécution du plan,
  • dans une procédure de redressement judiciaire, le mandataire judiciaire ainsi que le cas échéant l’administrateur judiciaire ou le commissaire à l’exécution du plan,
  • dans une procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire.

A la reprise de l’instance le juge du fond devra alors :

• vérifier que les conditions imposées par l’article R. 622-20 sont remplies,
• et après avoir examiné la demande du créancier, fixer éventuellement le montant de sa créance à faire figurer sur l’état des créances du débiteur, dans la stricte limite du montant déclarée au mandataire ou liquidateur judiciaire.

La condamnation éventuelle du débiteur aux dépens et à l’article 700 du Code de procédure civile, constitue des créances postérieures, ces frais de justice sont, en sauvegarde ou redressement judiciaire payable hors plan.

En cas d’absence de mise en cause des organes de la procédure collective ou de la déclaration de créance, il faut considérer que cette instance se trouve interrompue jusqu’à la clôture de la procédure (avis de la Cour de cassation du 08/06/2009 n° 0900002).

Dans le cas où l’instance en cours n’a pas été signalée par le débiteur au mandataire ou liquidateur judiciaire et que la déclaration n’a fait l’objet d’aucune contestation, l’inscription sur la liste des créances signée par le juge-commissaire a l’autorité de la chose jugée.

4.5 – La mise à jour de l’état des créances après décision définitive de l’instance en cours

Lorsqu’un jugement ou un arrêt définitif intervient dans le cadre de l’instance, qualifiée d’instance en cours par le juge-commissaire, comment est-elle répercutée dans le dossier de procédure collective ? 

Deux possibilités coexistent pour mettre à jour l’état des créances

• Après le dépôt au greffe de la liste des créances, celle-ci est complétée par le greffier agissant à la demande du mandataire judiciaire (ou liquidateur) ou du créancier intéressé, par l’inscription des créances définitivement fixées à l’issue d’une instance judiciaire ou administrative (article R. 624-2).
• Le créancier dont les droits ont été reconnus par une décision d’une autre juridiction passée en force de chose jugée adresse au greffier du tribunal qui a ouvert la procédure une expédition de cette décision, à l’effet d’être mentionnée à l’état des créances. Le greffier doit aviser les mandataires de justice qui sont encore en mission de cette modification à l’état des créances (article R. 624-11 et R. 624-9 2°).

4.6 – Exemple de motivation de la constatation par le juge-commissaire de l’existence d’une instance en cours

Attendu qu’aux termes de l’article L. 624-2 du Code de commerce « au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d’admission est recevable, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission » ;

Attendu qu’en application de ces dispositions, l’instance en cours enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet de la créance ;

Attendu que l’instance en cours s’entend d’une créance engagée à l’encontre du débiteur avant l’ouverture de la procédure, devant le tribunal du fond, pour obtenir une décision sur l’existence et le montant de la créance ;

Attendu qu’en l’espèce, il convient de constater qu’une instance a été engagée par la SAS MATERIAUX MODERNE à l’encontre de la SARL PLOMBERIE MOUGINOISE, en date du 01/04/2021, soit antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, devant le tribunal judiciaire de GRASSE, aux fins notamment de la voir condamner à lui payer la somme de 7.626,61 euros au titre d’une facture du 10/05/2020 est en cours par acte ;

Attendu qu’en application de l’article L. 624-2 du Code commerce, le juge-commissaire est dessaisi du présent litige, il appartiendra à la juridiction saisie de fixer la créance à la procédure de redressement judiciaire de la SARL PLOMBERIE MOUGINOISE ;

Attendu qu’en application de l’article R. 624-8, mention de la présente décision sera portée sur la liste des créances…

PAR CES MOTIFS  

Le juge-commissaire…

…CONSTATE qu’une instance est en cours, concernant la déclaration de créance effectuée par la SAS MATERIAUX MODERNE dans la procédure de redressement judiciaire de la SARL PLOMBERIE MOUGINOISE, devant le tribunal judiciaire de GRASSE ;

DIT que le greffe devra faire mention de la présente décision sur la liste des créances mentionnée au premier alinéa de l’article R. 624-2 du Code de commerce.

4.7 – Points clefs

En cas de constatation d’une instance en cours, le juge-commissaire est dessaisi concernant la fixation de la créance dans la procédure collective du débiteur, il n’a donc pas à prononcer de sursis à statuer.

5. – Le juge-commissaire face à son incompétence ou à son absence de pouvoir juridictionnel (contestation sérieuse)

5.1 – Aspects communs à ces deux situations : la désignation par le juge-commissaire dans son ordonnance, de la partie devant saisir la juridiction compétente

Rappelons que :

• En application de l’article R. 624-4 le greffier convoque à l’audience de contestation de l’audience, par LRAR, le débiteur, le créancier, le mandataire de justice (ou le liquidateur) et l’administrateur, lorsqu’il a été désigné, quelle que soit sa mission.
• Le juge-commissaire doit rendre une décision motivée (article R. 624-5).

Si le juge-commissaire retient son incompétence ou l’existence d’une contestation sérieuse, en application de l’article R. 624-5 du code de commerce, il doit désigner la partie, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire (ou liquidateur) qui devra saisir le juge compétent, dans le délai d’un mois, à peine de forclusion.

Cette règle fondamentale a été rappelée par un courrier du 13 octobre 2020 de M. François MOLINS, procureur général près la Cour de cassation, auprès du président de la Conférence générale des juges consulaires de France, relevant que « cette obligation ne semble pas être respectée dans certaines ordonnances ». Il l’invitait dès lors à se « saisir de cette difficulté pour » lui « permettre le cas échéant de proposer un modèle d’ordonnance aux juges-commissaires qui tienne compte de cette modification législative. »

Pour définir la partie sur laquelle repose la charge de la saisine, le juge-commissaire doit s’interroger sur l’auteur intellectuel de la contestation. Comme l’indique le professeur LE CORRE, contrairement à la pratique, le créancier devrait assez rarement être désigné par le juge-commissaire.

Le procureur près la Cour de cassation rappelle dans son courrier du 13 octobre 2020 que « selon la doctrine autorisée la jurisprudence peut se résumer ainsi : la charge de la saisine pèse sur celui qui soulève la contestation, un peu comme la charge de la preuve peut peser sur celui qui allègue un fait que ce soit en demande ou en défense ».

(actualité des procédures collectives n° 17 du 31/10/2014 – Défaut de pouvoir juridictionnel du juge-commissaire : qui doit saisir le juge compétent ?)

Par exemple :

• lorsque la créance se fonde sur un contrat (ex : montant dû au titre d’un contrat de marché de travaux), le créancier est en droit de se réfugier derrière celui-ci et c’est donc à celui qui conteste le contrat (nullité, caducité, irrégularité…) ou qui prétend qu’il a mal été exécuté que devrait revenir la charge de la saisine de la juridiction compétente.
• A l’inverse, si la créance déclarée consiste en des dommages et intérêts ou des pénalités (mauvaise exécution ou retard dans l’exécution des travaux), c’est au créancier que la saisine de la juridiction compétente, devrait incomber tout naturellement (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/05/2018, n° 16-27243).

Lorsque la contestation n’émane pas du créancier, il incombera au juge-commissaire, lors des débats, d’interroger qui du débiteur ou du mandataire judiciaire (ou du liquidateur), a été l’auteur intellectuel de la contestation, à l’effet de désigner, de manière appropriée, qui devra saisir la juridiction compétente.

L’ordonnance du juge-commissaire qui ne respecte pas les dispositions de l’article R. 624-5 du code de commerce et qui ne désigne pas la partie devant saisir le juge du fond « est entachée d’une erreur de droit qui ne peut être réparée en application de l’article 462 du code de procédure civile » (rectification d’erreur matérielle) « et, faute d’avoir fait l’objet d’une voie de recours, est irrévocable » (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/03/2020, n° 18-23586).

En tout état de cause, la Cour de cassation n’exerce pas de contrôle sur la désignation par la juridiction de celui sur lequel repose la charge de la saisine.

A défaut d’appel, et ceci constitue un piège redoutable, si le juge-commissaire invite toutes les parties ou à tort une partie qui n’a pas d’intérêt à saisir le juge compétent, la forclusion est néanmoins applicable à celle qui avait intérêt à le saisir et qui ne l’a pas fait dans le délai d’un mois (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/05/2018, n° 16-27243 2^ième moyen).

Toutefois, cette forclusion n’aura pas lieu si « tant dans l’ordonnance que dans la lettre de notification de cette dernière » il n’est fait aucunement référence aux dispositions de l’article R. 624-5 ainsi qu’à toute indication relative « au délai d’un mois imparti pour saisir la juridiction compétente et à la forclusion encourue en cas d’absence de diligence dans ce délai » (Cour de cassation, chambre commerciale du 02/11/2016, n° 15-13273).

5.2 – L’incompétence du juge-commissaire

5.2.1 – Que faut-il entendre par incompétence du juge-commissaire

Le juge-commissaire dont relever son incompétence, si la contestation échappe à la compétence matérielle de la juridiction auquel le juge-commissaire appartient (le tribunal de la procédure).

Peu importe que soit en outre soulevée une contestation sérieuse ; c’est bien l’hypothèse de l’incompétence qu’il faut analyser en premier lieu puisque relevant d’une exception de procédure, son traitement prévaut sur la contestation sérieuse.

Quelques exemples pour lesquels la contestation ne relève pas de la compétence du juge-commissaire :

• Une discussion portant sur des honoraires de commissaires aux comptes qui relèvent de la compétence exclusive d’une chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes,
• D’une manière générale les litiges relatifs aux créances fiscales (prescription, contestation sur le bien-fondé, le montant, l’exigibilité ou le recouvrement des créances fiscales) à l’exception de l’appréciation de la régularité de la déclaration de créance,
• Une créance trouvant son origine dans l’exécution d’un marché public relève de la juridiction administrative,
• La détermination du fait générateur de la créance de cotisations sociales ou pour le calcul de ces cotisations,
• Une créance alléguée, dans le cadre d’une succession, par l’un des coïndivisaires à l’égard d’un des indivisaires, relève du tribunal judiciaire, cette juridiction étant la seule compétente pour connaître des créances s’élevant à l’occasion d’une succession.

Il appartient, selon le cas, au mandataire judiciaire ou au liquidateur, lorsqu’il remet la liste des créances déclarées de proposer au juge-commissaire le renvoi devant la juridiction compétente. Mais le juge-commissaire peut aussi relever d’office son incompétence, ainsi que l’article R. 624-5 du code de commerce le prévoit expressément.

5.2.2 – Le dessaisissement du juge en matière d’incompétence

Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent pour statuer sur la contestation d’une créance déclarée, il se trouve dessaisi (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/05/2017, n° 15-25919). Il appartiendra alors à la juridiction saisie de statuer sur la contestation et s’il y a lieu, de fixer la créance au passif du débiteur.

ATTENTION : cette règle du dessaisissement s’opère y compris lorsque la partie, invitée à saisir le juge compétent, ne l’a pas fait dans le délai imparti (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/02/2018, n° 16-19718 et 16-21337).

Pour parer à cette difficulté qui peut être hautement préjudiciable au créancier, le juge-commissaire peut mettre à la charge du créancier l’obligation de saisir la juridiction compétente, et ce afin que l’inaction du débiteur n’entraîne pas une forclusion au détriment du créancier.

Lorsque le juge-commissaire constate que tout ou partie du contentieux relatif à l’admission de créance relève de la compétence d’une autre juridiction, en l’état actuel de la jurisprudence, il n’a aucune obligation à ce que son ordonnance ou la notification de l’ordonnance définisse la juridiction compétente.

5.2.3 – Obligation pour le juge-commissaire de désigner la partie qui a l’obligation de saisir la juridiction compétente

En revanche, ainsi que rappelé ci-dessus, le juge-commissaire doit obligatoirement indiquer qui du créancier, du débiteur ou du mandataire de justice (ou liquidateur) doit saisir la juridiction compétente, dans le délai d’un mois, à peine de forclusion et à moins d’appel. En même temps qu’il se déclare incompétent, le juge-commissaire renvoie à se mieux pourvoir, ainsi qu’il est précisé à l’article R. 624-5 du code de commerce.

Pour éviter, au créancier, la forclusion si le débiteur a été désigné pour saisir la juridiction compétente, on pourrait envisager que le juge-commissaire :

• Se déclarer incompétent sur la contestation, en invitant l’auteur de la contestation à saisir la juridiction compétente et surseoir à statuer sur l’admission de la créance ;
• Ou encore mentionner une réserve dans son ordonnance en indiquant par exemple : « Se réserve la faculté de statuer sur la créance déclarée dans l’hypothèse où la juridiction ne serait pas saisie ou saisie hors du délai imparti. »

Soulignons toutefois que ces deux dernières solutions ne sont pas en phase avec la position actuelle de la Cour de cassation, qui considère que le juge-commissaire dessaisi ne peut plus statuer sur la demande d’admission, et sont donc susceptibles d’être réformées ou cassées.

5.2.4 – Les voies de recours

Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent, la voie de recours applicable est l’appel (ancien contredit antérieurement au 01/09/2017), lequel doit être exercé dans le délai de 15 jours à compter de la réception de la notification de la décision, auprès du greffe de la Cour d’appel.

Lorsque le juge-commissaire se déclare compétent et statue sur tout ou partie du fond du litige, la voie de l’appel est également ouverte. Les dispositions des articles 90 et 91 du Code de procédure civile sont applicables. Par conséquent, dans ce cas :

• Si le montant de la déclaration initiale et/ou de la demande reconventionnelle est supérieur à 5 000 euros, l’ordonnance rendue par le juge-commissaire peut être frappée d’appel dans l’ensemble de ses dispositions (article 90 du Code de procédure civile). Le délai de 10 jours prévu par l’article R. 661-3 du Code de commerce s’applique à notre avis. La constitution d’avocat est obligatoire.
• Si le montant de la déclaration initiale et de la demande reconventionnelle est inférieur ou égal à 5 000 euros, deux voies de recours, exclusives l’une de l’autre, peuvent être exercées (art. 91 du Code de procédure civile) :
• Soit l’appel, exclusivement sur la compétence, dans le délai de 15 jours à compter de la notification ;
• Soit le pourvoi en cassation, dans le délai de deux mois suivant la notification de la décision.

En toutes hypothèses, si la juridiction compétente a bien été saisie, la décision qu’elle rendra, sous réserve qu’elle soit passée en force de chose jugée, devra être communiquée au greffier, de manière qu’elle soit mentionnée sur l’état des créances. Le greffier doit aviser les mandataires de justice qui sont encore en mission (articles R. 624-11 et R. 624-9 2°). On se trouve alors dans la même situation du constat de l’instance en cours.

5.2.5 – Exemple de motivation de la constatation par le juge-commissaire de son incompétence

Attendu qu’aux termes de l’article L. 624-2 du Code de commerce « au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d’admission est recevable, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission » ;

Attendu que Monsieur Thierry ALLARD, commissaire aux comptes a déclaré sa créance, en date du 10/05/2019, pour un montant de 16.528,72 euros ;

Attendu que le mandataire judiciaire a contesté la créance, le 15/06/2019, au motif que Monsieur Thierry ALLARD ne prouvait ni l’accord tarifaire dans le cadre de ses interventions, ni la nature des diligences accomplies par lui ;

Attendu que Monsieur Thierry ALLARD confirme sa déclaration de créance, faisant valoir que son intervention avait été acceptée par une lettre de mission signée le 14/01/2017 ;

Attendu qu’il n’est pas contestable que la SA CHANTIERS NAVALS DE CANNES s’est engagée à rémunérer les interventions de Monsieur Thierry ALLARD, en sa qualité de commissaire aux comptes et que le litige porte sur les prestations facturées ;

Attendu que l’article L. 823-18 du Code de commerce dispose que « la chambre régionale de discipline et, en appel le Haut Conseil du commissariat aux comptes sont compétents pour connaître de tout litige tenant à la rémunération des commissaires aux comptes » ;

Attendu que le tribunal de commerce étant incompétent en matière de litige concernant le montant de la rémunération d’un commissaire aux comptes, il en résulte que le juge-commissaire désigné par cette même juridiction est donc également incompétent ;

Attendu qu’en application de l’article R. 624-5 du Code de commerce, il appartient à la SA CHANTIERS NAVALS DE CANNES, de saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, à peine de forclusion de sa contestation, à moins d’appel ;

Attendu que le tribunal  se réserve la faculté de statuer sur la créance déclarée dans l’hypothèse où la juridiction ne serait pas saisie ou saisie hors du délai imparti. 

PAR CES MOTIFS

Le juge-commissaire…

…SE DECLARE incompétent et dit que la SA CHANTIERS NAVALS DE CANNES devra saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, à peine de forclusion de sa contestation, à moins d’appel ;

SE RESERVE la faculté de statuer sur la créance déclarée dans l’hypothèse où la juridiction ne serait pas saisie ou saisie hors du délai imparti.

NOTE IMPORTANTE

Soulignons toutefois que  la Cour de cassation ne semble pas admettre que le juge-commissaire puisse être à nouveau saisi, car elle considère, au contraire, qu’il est dessaisi et ne peut plus statuer sur la demande d’admission.

Nous maintenons notre position, car dans l’hypothèse où le débiteur ne saisirait pas la juridiction compétente, le créancier ne pourra pas être admis sur l’état des créances.

5.2.6 – Points clefs

En cas d’incompétence du juge-commissaire, celui-ci désigne la partie qui doit saisir le tribunal compétent à peine de forclusion de sa demande. Malgré l’avis contraire, à ce jour, de la Cour de cassation, il nous semble préférable que le tribunal se réserve la faculté de statuer sur la créance déclarée dans l’hypothèse où la juridiction n’est pas saisie ou saisie hors délai imparti.

5.3 – Le dépassement de l’office juridictionnel du juge-commissaire

5.3.1 – Que faut-il entendre par dépassement de l’office juridictionnel du juge-commissaire (ou absence de pouvoir juridictionnel)

La réforme issue de l’ordonnance du n° 2014-326 du 12 mars 2014 et de son décret d’application a consacré la solution prétorienne dégagée par la Cour de cassation, considérant que le juge-commissaire est dans une situation analogue à celle du juge des référés et que son office juridictionnel s’arrête donc à l’évidence.

Il en résulte que même si la discussion relève de la compétence d’attribution du tribunal de la procédure (ou plus rarement, d’un autre tribunal, en vertu d’une clause attributive de compétence Cour de cassation, chambre commerciale du 01/07/2020, n° 18-25522), toute discussion, sur le fond de la créance déclarée, ne relève pas du pouvoir juridictionnel du juge-commissaire.

Il ne s’agit donc pas, à proprement parler, d’un problème de compétence d’attribution (article 33 du Code de procédure civile), mais d’une absence de pouvoir juridictionnel, comme en matière de référé.

Ainsi le juge-commissaire ne peut pas statuer :

• sur la validité du contrat,
• sur l’exécution prétendument défectueuse d’un contrat et ceci même en présence d’une expertise,
• sur la contestation d’une somme due à un entrepreneur, qui, au regard de l’analyse du contrat, n’avait pas réalisé les travaux correspondant à la créance déclarée,
• sur une demande de dommages et intérêts formée par le débiteur contre le créancier,
• sur une question touchant au TEG susceptible d’affecter la validité du contrat de prêt,
• sur les créances de dommages et intérêts consécutives à la rupture ou la mauvaise exécution d’un contrat etc…

Ces contestations sur le fond de la créance déclarée, relèvent de la compétence de la formation collégiale contentieuse du même tribunal que celui du juge-commissaire (sauf clause attributive de compétence).

Certaines décisions semblent élargir les prérogatives du juge-commissaire par rapport à celles du juge des référés : c’est ainsi qu’il a été admis que le juge-commissaire puisse réduire, lors de l’admission au passif de la créance, la clause majorant le taux des intérêts contractuels, en cas de défaillance de l’emprunteur, cette clause s’analysant en une clause pénale (Cour de cassation, chambre commerciale du 27/09/2016, n° 14-18998).

5.3.2 – Le juge-commissaire à l’obligation ,en premier lieu, de se prononcer sur le caractère sérieux de la contestation

En présence d’une contestation le juge-commissaire à l’obligation, en tout premier lieu, de déterminer si celle-ci est retenue comme étant sérieuse. Il devra bien évidemment motiver sa décision.

Le juge-commissaire pourra dès lors l’écarter si la contestation formulée est dépourvue de caractère sérieux ou si elle est manifestement empreinte d’un caractère dilatoire.

La Cour de cassation demande aux juridictions au fond à « se prononcer au préalable sur le caractère sérieux de la contestation ainsi que son incidence sur l’existence ou le montant de la créance déclarée. » (Cour de cassation, chambre commerciale du 27/09/2017, n° 16-16414 – 21/11/2018, n° 17-18978).

5.3.3 – L’obligation du juge-commissaire concernant le traitement de cette contestation

Si le juge-commissaire ne retient pas l’existence d’une contestation sérieuse, il devra en expliquer les raisons, puis il lui appartiendra de statuer sur la ou les demandes qui lui sont présentées.

Si le juge-commissaire retient en revanche l’existence d’une contestation sérieuse susceptible d’avoir une incidence sur l’existence ou le montant de la créance déclarée, le juge-commissaire doit relever d’office cette fin de non-recevoir, et rédiger une ordonnance qui devra :

• Indiquer les raisons de cette contestation sérieuse, relever que cette contestation dépasse son office juridictionnel et renvoyer les parties à mieux se pourvoir,
• Ordonner un sursis à statuer, conformément aux solutions dégagées par la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre commerciale du 13/05/2014, n° 13-13284). Il peut, s’il l’estime nécessaire, ordonner un renvoi à 2 ou 3 mois (pour vérifier par exemple, si la juridiction a bien été saisie et dans le cas contraire, constater la forclusion de la demande, ce qui entraînera la fin du sursis à statuer),
• Impérativement préciser qui du créancier, du débiteur ou selon le cas, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, doit saisir la juridiction compétente, à peine de forclusion.

5.3.4 – Le juge-commissaire reste le seul compétent pour fixer la créance dans la procédure collective

Il est essentiel de noter que le juge-commissaire, qui constate l’existence d’une contestation sérieuse et renvoie les parties à mieux se pourvoir, « reste compétent, une fois la contestation tranchée ou la forclusion acquise, pour statuer sur la créance déclarée, en l’admettant ou en la rejetant » (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/03/2020, n° 18-23586).

Si la juridiction saisie pour statuer sur la contestation sérieuse admet ou rejette la créance, elle va au-delà de ce qui lui est demandé et commet dès lors un excès de pouvoir, la fixation de la créance par le juge-commissaire, sous réserve des hypothèses des instances en cours ou de l’incompétence, demeurant une compétence exclusive à celui-ci (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/12/2018, n° 17-15883). En clair, la juridiction saisie ne doit trancher que la contestation.

5.3.5 – Les conséquences de l’absence de saisie du tribunal par la partie désignée par le juge-commissaire

L’absence de saisine du tribunal de la procédure dans le délai d’un mois à compter de la notification ou de la réception de l’avis engendrera la forclusion de la demande qui a été déclarée sérieusement contestable.

Cette forclusion préjudiciera à la partie que le juge-commissaire aura conviée à agir (Cour de cassation, chambre commerciale du 27/09/2016, n° 14-18998).

Elle conduira à vider le sursis à statuer par le rejet de la créance si la forclusion atteint le créancier ou au contraire à l’admettre si la forclusion atteint la demande reconventionnelle ou le moyen opposé à la demande d’admission émis par le débiteur ou selon le cas, le mandataire judiciaire ou le liquidateur.

La Cour de cassation a eu l’occasion de juger que n’encourt pas la forclusion prévue par l’article R. 624-5 du code de commerce la partie qui, à la suite de la décision par laquelle le juge-commissaire a constaté que la contestation ne relevait pas de ses pouvoirs juridictionnels, a saisi, dans le délai prévu par ce texte, un tribunal territorialement incompétent (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/10/2016, n° 15-10039). 

5.3.6 – Voies de recours

L’ordonnance du juge-commissaire relevant l’existence d’une contestation sérieuse, invitant la partie qu’il désigne, dans le délai d’un mois, à peine de forclusion, à saisir la juridiction compétente et en même temps, ordonnant le sursis à statuer, n’est pas une simple décision de sursis à statuer, dont le régime est fixé par l’article 380 du Code de procédure civile.

En effet, le juge-commissaire ne se contente pas de surseoir à statuer. Le recours classique en matière de vérification des créances (appel ou pourvoi en cassation déterminée en fonction du montant de la demande) est dès lors applicable. La Cour de cassation a opéré en la matière un revirement de jurisprudence qui résulte indirectement d’un arrêt du 27/11/2019 (pourvoi n° 18-18150). Elle a en effet admis qu’un arrêt de la cour d’appel statuant avec les pouvoirs du juge-commissaire pour se prononcer sur la contestation de la créance, peut être déféré devant elle.

5.3.7 – Exemple de motivation de la constatation par le juge-commissaire de son absence de pouvoir juridictionnel (cas de la contestation retenue comme sérieuse)

Attendu que l’article L. 624-2 du Code de commerce dispose qu’ « au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d’admission est recevable,  décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission » ;

Attendu que de plus, l’article R. 624-5 précise que « lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l’existence d’une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification ou de la réception de l’avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d’appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte » ;

Attendu que la SARL PLOMBERIE DU LITTORAL a effectué, en date du XX/XX/XXXX une déclaration de créance, auprès du mandataire judiciaire de la procédure de redressement judiciaire de la SAS LES MAISONS DE DEMAIN, pour un montant de 94.000 euros correspondant à des travaux exécutés sur le chantier L’AVANT DERNIERE DEMEURE et correspondant au devis établi en date du XX/XX/XXXX et accepté par la SAS LES MAISONS DE DEMAIN ;

Attendu que la SAS LES MAISONS DE DEMAIN conteste la créance déclarée par la SARL PLOMBERIE, faisant valoir que d’une part les travaux ne sont pas intégralement terminés et que d’autre part il existe des malfaçons ;

Attendu que dans son courrier de contestation, le mandataire judiciaire propose de fixer en conséquence la facture à un montant de 45.000 euros ; 

Attendu que la SAS LES MAISONS DE DEMAIN justifie sa contestation par la production d’un constat d’huissier faisant apparaître que le chantier n’est pas terminé, en particulier en ce qui concerne l’installation des appareils de la salle de bains, et la mise en marche du chauffage central ;

Attendu que de plus, la SAS LES MAISONS DE DEMAIN, produit une ordonnance de référé, rendue en date du XX/XX/XXXX par le tribunal de céans, ordonnant une expertise judiciaire, afin de chiffrer les travaux restant à effectuer, ainsi que de constater l’existence de malfaçons et le coût de la mise en conformité suivant le devis  

Attendu qu’en présence d’une contestation sérieuse, et le juge-commissaire ne disposant pas du pouvoir juridictionnel de la trancher, il convient de faire application de l’article R. 624-5 et d’inviter la SAS LES MAISONS DE DEMAIN à saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance ;

Attendu qu’en conséquence, il sera prononcé un sursis à statuer sur l’admission de la créance dans l’attente de la décision qui sera rendue par la juridiction compétente ;

– Au regard de l’article R. 624-5 du Code de commerce à défaut pour la SAS LES MAISONS DE DEMAIN de saisir la juridiction compétente, dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, à peine de forclusion de sa contestation, à moins d’appel ;           

– Au regard du prononcé d’un sursis à statuer, il convient de réserver les dépens, ainsi que l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le juge-commissaire…

… CONSTATE l’existence de contestation sérieuse dont il ne dispose pas du pouvoir juridictionnel de trancher ;

DIT que la SAS LES MAISONS DE DEMAIN devra saisir la juridiction compétente dans le délai de d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, à moins d’appel ;

ORDONNE le sursis à statuer jusqu’au jour de la décision définitive du tribunal compétent saisi, ou si celui-ci n’est saisi au-delà d’un délai d’un mois de la notification de la présente ordonnance.

5.3.8 – Points clefs

En cas d’absence de pouvoir juridictionnel du juge-commissaire, celui-ci désigne la partie qui doit saisir le tribunal compétent à peine de forclusion de sa demande et prononce un sursis à statuer.7