Jean-Claude LEMALLE

Une expérience de juge consulaire
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4.9.1 - Instauration temporaire d'une procédure de traitement de sortie de crise

(Loi n° 2021-689 du 31/05/2021 et décrets n° 2021-1354 et 2021-1355 du 16/10/2021)

1. – Période d’application de la procédure temporaire de traitement de sortie de crise

Procédure applicable du 02/06/2021 au 02/06/2023, mais entrée en vigueur au 17/10/2021.

 

2. – Critères et seuils pour l’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise

2.1 – Débiteurs concernés et qualité pour demander l’ouverture de cette procédure (article loi 13 I A)

⇒ Débiteur personne physique ou morale, suivant l’énumération faite par l’article L. 620-2 du Code de commerce.

⇒ Seul le débiteur peut demander à bénéficier de l’ouverture d’une procédure de traitement de sortie de crise.

2.2 – Conditions et seuils exigés

⇒ Remplir cumulativement les deux seuils suivants :

  • moins de 20 salariés au jour de la demande (décret 2 article 1),
  • et moins de 3.000.000 d’euros de total de passif, hors capitaux propres, à la clôture du dernier exercice (décret 2 article 2 et 3).

⇒ Disposer de comptes apparaissant réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise, les comptes établis par un expert-comptable et/ou certifiés par un commissaire aux comptes répondent à ce critère (loi article 13 I A et décret article 2).

  • Les comptes ne doivent pas être obligatoirement certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par expert-comptable, il appartient au tribunal d’apprécier s’ils présentent les qualités requises par la loi.

⇒ Etre en état de cessation des paiements (loi article 13 I A). Les dettes ne devant pas comprendre des créances salariales échues, impayées

⇒ Avoir les moyens de payer les créances salariales, pendant la période d’observation (à l’exclusion des charges sociales) (loi 13 I A).

⇒ Être en mesure d’élaborer un projet de plan dans un délai de 3 mois de l’ouverture de la procédure (loi article 13 I A).

 

3. – La saisine du tribunal – Pièces à produire

La demande d’ouverture de la procédure est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique.

A cette demande il est joint les pièces énumérées par l’article R. 631-1, auquel il convient d’y ajouter :

    • Une situation de trésorerie de moins de 7 jours (l’article R. 631-1 mentionne une situation de trésorerie de moins d’un mois).
    • Un compte de résultat prévisionnel (document nouveau).
    • Le total du bilan (en plus du nombre de salariés et du montant du chiffre d’affaires).
    • La justification du paiement des créances salariales échues, et l’état chiffré des créances salariales à échoir. A défaut, le débiteur peut attester sur l’honneur être à jour de ses obligations à l’égard des salariés (document nouveau).
    • Concernant l’état chiffré des créances et des dettes, indiquer en plus le montant total des sommes à payer et à recouvrer au cours d’une période de trente jours à compter de la demande.
      • Il est important de veiller que ce document soit établi correctement, car il peut avoir une incidence directe sur l’état des créances servant de base au plan.
    • Le débiteur doit préciser concernant l’inventaire :
      • s’il s’engage à l’établir dans les conditions de l’article L. 622-6-1,
      • ou s’il demande la désignation d’un commissaire-priseur,
      • ou s’il demande à en être dispensé.

Si l’un ou l’autre de ces documents ne peut être fourni ou ne peut l’être qu’incomplètement, la demande indique les motifs qui empêchent cette production.

 

4. – L’Audience d’examen de la demande d’ouverture de la procédure

4.1 – Généralités

La présence du ministère public est obligatoire (loi article 13 I A).

Si la demande est faite suite à une conciliation, le tribunal statue au vu d’un rapport du conciliateur sur la situation comptable, économique et financière du débiteur (décret article 3).

Avant qu’il ne soit statué sur l’ouverture de la procédure le greffier (à la demande du président) doit aviser le débiteur qu’il doit réunir le CSE pour désigner la personne habilitée à être entendu par le tribunal (article R. 621-2 – décret article 25).

4.2 – 1ier Cas : le tribunal ouvre la procédure après avoir contrôlé que le débiteur remplit les conditions imposées par la loi et le décret.

Le tribunal alors :

  • fixe la date de cessation des paiements.
  • fixe le délai de la période d’observation à trois mois (loi article 13 I D).
  • fixe la date de l’audience de renvoi à deux mois, au cours de laquelle il devra examiner si le débiteur dispose de capacités de financement suffisantes pour faire face aux besoins de la période d’observations (loi article 13 I D et décret article 5).
  • désigne le juge-commissaire.
  • désigne le mandataire unique (loi article 13 I B).
  • désigne si besoin un commissaire-priseur (loi article II A), ou prend acte que le débiteur s’engage à effectuer l’inventaire dans les conditions fixées par les textes ou enfin dispense le débiteur d’établir un inventaire.

4.3 – 2ième cas : le tribunal ne dispose ne dispose pas de tous les éléments pour apprécier la fiabilité de la comptabilité (décret article 2).

Lorsque les comptes du débiteur n’ont pas été certifiés par un commissaire aux comptes, ou établis par un expert-comptable, le tribunal peut commettre un juge dans les conditions de l’article L. 621-1 et désigner pour l’assister, un administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire, un expert, un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, dont il détermine la rémunération, et dont la mission ne peut porter que sur :

    • le contrôle de la condition de qualité des comptes du débiteur,
    • le respect par l’employeur de ses obligations relatives aux créances salariales.

La mission ne peut excéder un mois.

Lorsque le tribunal désigne le juge commis et un expert, il rend un jugement avant dire droit et renvoie à une prochaine audience fixée après le dépôt des rapports de l’expert et du juge commis.

Il est à noter que la procédure du juge enquêteur de l’article R. 621-3 est également admise (décret article 25).

4.4 – 3ième cas : Le tribunal que le débiteur ne remplit pas les conditions imposées par la loi et le décret.

Le décret, article 4, précise que « lorsqu’il apparaît que le débiteur ne remplit pas les conditions requises pour l’ouverture d’une procédure de traitement de sortie de crise, le tribunal rejette la demande».

Il en résulte donc que le tribunal ne peut d’office ouvrir une procédure de redressement judiciaire (voir en cas d’accord du débiteur).

 

5. – Les organes de la procédure (hors juge-commissaire)

5.1 – Mandataire de justice

5.1.1 – Désignation (loi article 13 I B)

  • Désignation d’un unique mandataire de justice choisi parmi les administrateurs ou mandataire judiciaire.

5.1.2 – Fonctions

Il exerce les fonctions :

  • d’un administrateur judiciaire avec obligatoirement une mission de surveillance (loi article 13 I B) ;
  • d’un mandataire judiciaire concernant l’intérêt collectif des créanciers (loi article 13 I B) et la gestion des contestations de créances (loi article 13 II C).

Il est chargé d’assister le débiteur dans l’élaboration du plan (loi article 13 I E).

5.2 – Contrôleurs (loi article 13 I C)

Désignation des contrôleurs dans les conditions habituelles (article L. 621-10). A lecture de l’article 25 du décret, qui précise que le 2ième alinéa de l’article R. 621-24 n’est pas applicable, il semblerait que les administrations financières, l’URSSAF et les AGS, ne pourraient être nommées contrôleur.

Le délai de 21 jours pour désigner un contrôleur n’est pas applicable (article R. 621-24 – décret article 25).

 

6. – La période d’observation

Durée maximale 3 mois.

Audience intermédiaire au plus tard à 2 mois.

Les règles du redressement judiciaire sont applicables sauf en ce qui concerne les contrats en cours et les revendications et restitutions.

6.1 – Contrats en cours (loi article 13 III A)

La procédure de mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat par le cocontractant n’est pas applicable (article L. 622-13 III).

Le mandataire ne dispose pas de la faculté de demander la résiliation d’un contrat (article L. 622-13 IV).

Seul le bail subit un traitement spécifique, le décret précisant que le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l’activité de l’entreprise lorsque le mandataire désigné a fait connaître sa décision de ne pas continuer le bail. Le mandataire désigné porte sur la liste des créances établie par le débiteur les dommages et intérêts auxquels donnent lieu la résiliation (décret article 9).

    • Le 2° de l’article L. 622-14 ne peut trouver à s’appliquer, du fait qu’en cas de non-paiement des loyers le bailleur ne peut agir qu’au terme d’un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture de la procédure.

Il est à noter que la loi et le décret ne donnent aucune précision concernant le II de l’article L. 622-13 qui dispose que « L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. S’il s’agit d’un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l’administrateur y met fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant».

6.2 – La revendication et la restitution de biens meubles (loi article 13 III A)

Les articles L. 624-9 à L. 624-18 ne sont pas applicables, y compris l’application de la clause de réserve de propriété.

6.3 – Les instances en cours (décret article 11)

L’instance interrompue est reprise à l’initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a mis en cause le mandataire désigné ou le commissaire à l’exécution du plan. Les créances résultant de décisions passées en force de chose jugée rendues après reprise d’instance sont, à la demande de ce mandataire, ajoutées, s’il y a lieu, à la liste des créances.

6.4 – Le cas du débiteur qui pendant la période d’observation se trouve dans l’impossibilité de présenter un plan

Le ministère public, le mandataire ou le débiteur peuvent saisir le tribunal, par voie de requête, afin de mettre fin à la procédure de traitement de sortie de crise s’il apparaît que le débiteur ne sera pas en mesure de proposer un plan dans le délai de 3 mois (loi article 13 I E).

Le tribunal ouvre alors une procédure de redressement judiciaire, si les conditions prévues à l’article L. 631-1 sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions prévues à l’article L. 640-1 sont réunies.

Cette décision met fin à la procédure.

La durée de la période d’observation de la procédure de traitement de sortie de crise s’ajoute à celle de la période définie à l’article L. 631-8 (loi article 13 IV D).

 

7. – L’établissement de la liste des créances antérieures servant de base aux propositions de plan   

7.1 – Document de base : la liste à établir par le débiteur dans les 10 jours de l’ouverture de la procédure (valant déclaration de créance faite pour le compte des créanciers).

Dans les 10 jours du jugement d’ouverture (décret article 6), le débiteur établit la liste des créances à partir de ses documents comptables ou d’engagements dont il peut justifier l’existence (loi article 13 II B et décret article 6).

Cette liste, qui doit être déposée au greffe (loi article 13 II C), comporte (décret article 6) :

  • Le nom ou dénomination, siège ou domicile de chaque créancier :
  • Le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture ;
  • L’indication des sommes à échoir et la date d’échéance ;
  • La nature de la créance et du privilège ou de la sûreté dont elle est éventuellement assortie ;
  • La conversion en euros si la créance est en devise étrangère ;
  • Les principaux contrats en cours ;
  • Les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté.

Le greffier remet un exemplaire de la liste au mandataire désigné (décret article 6).

En cas de discordance entre cette liste et celle déposée au jour de la demande de la procédure de sortie de crise sanitaire, seules les mentions de la première sont prises en considération (décret article 6).

Il est à noter que le décret ne prévoit aucune conséquence du non-dépôt de la liste. Il paraît possible de prendre alors en compte la liste remise par le débiteur au jour de sa demande d’ouverture de la procédure.

7.2 – Contrôle de la liste des créances et information des créanciers,  par le mandataire.

Le mandataire :

  • Vérifie la conformité de la liste avec les documents comptables de l’entreprise (décret article 6).
  • Communique à chacun des créanciers, par LRAR ou portail, sous huit jours de la remise de la liste par le greffe, les informations qui résultent de la liste (en mentionnant le délai par lequel il peut contester la créance déclarée) (loi article 13 II C et décret article 7).
  • S’il a connaissance d’une créance omise dans la liste, il en informe le créancier et l’invite à préciser les caractéristiques de sa créance (décret article 8) :
    • A défaut de réponse du créancier la créance ne sera pas mentionné sur la liste. 
    • → une interrogation : un créancier peut-il directement demander au mandataire d’être inscrit sur la liste et dans ce cas, faut-il en informer le débiteur et envisager une contestation de créance soumise au juge-commissaire ?
    • Lorsqu’une ou plusieurs créances omises sont de nature à remettre en cause la qualité des comptes de l’entreprise ou à compromettre l’exécution d’un plan de traitement de sortie de crise, le mandataire en informe sans délai le juge-commissaire (décret article 8).
  • Informe par LRAR, de l’ouverture de la procédure les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle, dont l’existence a été portée à sa connaissance (décret article 8). L’article 13 III A en indiquant que le titre III (qui traite du redressement judiciaire) était applicable, les garants personnes physiques bénéficieront des dispositions du plan (l’article L. 631-20 étant modifié à compter du 01/10/2021).

7.3 – La contestation des créanciers et intervention du juge-commissaire

Les créanciers disposent d’un délai d’un mois pour faire connaître au mandataire leur demande d’actualisation des créances mentionnées ou toute contestation sur le montant et l’existence de ces créances. Ce délai court soit de la publication au BODACC, soit si elle est postérieure, de la date de communication des créances par le mandataire. (Loi article 13 II C et décret article 7).

En cas de contestation par un créancier, le juge-commissaire est saisi par le mandataire, le débiteur ou le créancier pour statuer sur la créance (loi article 13 III B).

Le juge-commissaire statue par ordonnance, dans les conditions habituelles prévues à l’article L. 624-2 : instance en cours, incompétence, contestation sérieuse (loi article III B).

La décision du juge-commissaire n’a d’autorité qu’à l’égard des parties entendues ou convoquées (loi article 13 III B).

    • une interrogation : faut-il en déduire que le rejet de la créance de la liste, par le juge-commissaire, a pour conséquence l’impossibilité pour le créancier de recouvrer son droit de poursuite à l’obtention du plan ?

Les recours contre sa décision se font devant le tribunal dans les 10 jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par LRAR au greffe (article R. 621-21) (décret article 25 II).

La créance litigieuse a vocation à être payée selon les modalités du plan dès que la contestation sera tranchée (loi article 13 IV A). ajoutée à la liste, la créance sera alors payée selon les modalités du plan.

7.4 – Sort de la créance non mentionnée sur la liste

Au regard de l’article 10 du décret (alinéa 5), ces créances soit payable après l’adoption du plan sans délai particulier, elles ne sont donc pas soumises après le plan, à l’arrêt des poursuites individuelles.

 

8. – Le plan

8.1 – Les modalités du plan

Il est établi par le débiteur avec l’aide du mandataire (loi article 13 I E).

Il ne peut comporter de dispositions relatives à l’emploi que le débiteur ne pourrait financer immédiatement (loi article 13 IV A) ;

Il ne peut affecter que les créances mentionnées sur la liste nées antérieurement à l’ouverture de la procédure. Il ne peut affecter les créances nées d’un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances d’origine délictuelles (loi article 13 IV B), ni celles d’un montant de 500 euros (décret article 26 III) ;

Le tribunal arête le plan dans les mêmes conditions que celles prescrites dans la procédure de sauvegarde (chapitre VI du titre II du livre VI du Code de commerce) (loi article 13 IV A) ;

Le montant des annuités à compter de la 3ième ne peut être inférieur à 8 %du passif établi par le débiteur ;

Comme pour le plan de sauvegarde il ne peut avoir une durée supérieure à 10 ans.

Le plan ne pas consister en une cession de l’entreprise en difficulté.

8.2 – La consultation des créanciers

Le mandataire communique aux créanciers et par tout moyen (sous condition d’établir avec certitude la date de réception) les propositions du plan (décret article 26 II). Application des articles R. 626-7 et R. 626-8.

Les créanciers disposent d’un délai de 30 jours pour répondre aux propositions du plan Ce délai peut être réduit à 15 jours par le juge-commissaire, sur demande du mandataire (décret article 26 II).

A défaut de réponse dans les délais le créancier est réputé avoir accepté tacitement les propositions faites par le mandataire.

8.3 – Prononcé du jugement d’arrêté du plan

L’article 26 du décret précise que l’article R. 626-17 est applicable, en conséquence le projet de plan est déposé au greffe par le débiteur, le greffier convoquant les parties.

Le jugement doit être prononcé dans le délai de 3 mois de l’ouverture de la procédure, à la demande du débiteur, du mandataire ou du ministère public (loi article IV D).

Les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base de la liste, actualisée le cas échéant, dès lors que ces créances ne sont pas contestées (loi article 13 II D).

A défaut d’arrêté de plan dans le délai de 3 mois le tribunal met fin à la procédure de traitement de sortie de crise (décret article 12 II).

Le mandataire est désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan (Loi article 13 IV A).

8.4 – Exécution du plan

La modification substantielle du plan est possible en application du livre VI du Code de commerce (application des articles L. 626-26 et R. 626-23 à R. 626-51) (décret article 26 I).

Si le plan est toujours en cours à l’expiration d’un délai d’un an à compter de son arrêté, les mentions relatives à la procédure et à l’exécution du plan sont, à l’initiative du débiteur, radiées des registres ou répertoires sur lesquels elles ont été portées.

8.5 – Résolution du plan.

La résolution du plan ne peut conduire qu’à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, en application de titre III du livre VI (loi article 13 III A).

 

9. – Les créances postérieures (décret article 10)

Elles sont payables à l’échéance, y compris pendant la période d’observation, selon le droit commun (application de l’article L. 622-17).

Le mandataire établit la liste des créances dont il a connaissance.

Il la transmet dès la cessation de ses fonctions au commissaire à l’exécution du plan, ou, à défaut, la dépose au greffe.

A l’issue du délai d’un an qui suit la fin de la période d’observation, le commissaire à l’exécution du plan dépose cette liste au greffe du tribunal, où tout intéressé peut en prendre connaissance.

Le greffier fait publier au BODACC une insertion indiquant ce dépôt et le délai pour présenter une contestation.

Tout intéressé peut contester cette liste devant le juge-commissaire dans un délai d’un mois à compter de la publication.

 

10. – Les règles de procédure civile applicables à la procédure de traitement de sortie de crise

Les règles du Code de procédure civile sont applicables (section IV du chapitre III du titre XVII du livre premier du Code de procédure civile) (décret article 13).

Les notifications et lettres adressées au débiteur, personne morale de droit privé, peuvent l’être au domicile de son représentant légal (décret article 13).

Les dispositions de l’article 47 (magistrat partie à un litige qui relève de sa juridiction) du Code procédure civile ne sont pas applicables aux litiges qui relèvent de la compétence du seul juge-commissaire.(décret article 15).

Si le tribunal se déclare compétent lorsque sa compétence est contestée, il statue au fond dans le même jugement (décret article 16).

Lorsque le débiteur relève d’un ordre professionnel ou d’une autorité, cet ordre ou cette autorité fait connaître au greffe et aux organes de la procédure  la personne habilitée à le représenter. En l’absence d’une telle déclaration, son représentant légal exerce cette fonction.

Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire. Toutefois, il n’est pas fait de rapport lorsque le tribunal statue sur un recours formé contre une ordonnance de ce juge.

Les jugements rendus par le tribunal sont prononcés en audience publique, à l’exception de ceux rejetant la demande d’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise.

 

11. – Fin de la procédure de traitement de sortie de crise

Le tribunal met fin à la procédure :

  • Par l’adoption du plan ou le rejet du plan.
  • S’il apparaît que le débiteur ne sera pas en mesure, pendant la période d’observation, de proposer un plan (le tribunal est saisi par requête du ministère public, du mandataire ou du débiteur (loi article 13 I E).
    • En demandant l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire (loi I E).
  • D’office si aucun plan n’a été arrêté dans le délai de 3 mois (décret article 12 II).

A défaut de plan arrêté dans les 3 mois, le tribunal, à la demande, sur requête, du débiteur, du  mandataire ou du ministère public, ouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

 

12. – Emoluments du mandataire

Voir article 34 à 41 du décret concernant le calcul des différents émoluments.

Le tarif détaillé de la rémunération du mandataire a été fixé par un arrêté du 05/11/2021.

Un premier exemple pour un débiteur employant moins de 5 salariés et réalisant un chiffre d’affaires de 750.000 d’euros :

  • Elaboration du diagnostic  …………………………………………………………..940,50 euros
  • Mission de surveillance ……………………… …………………………………. 6.352,80 euros
  • Préparation du plan ……………………………………………………………….. 1.410,75 euros                                                                                         Soit un total de ……………………………………… 8.704,05 euros

Un deuxième exemple pour un débiteur employant entre 6 à 19 salariés et réalisant un chiffre d’affaires de 3.000.000 d’euros :

  • Elaboration du diagnostic ………………………………………………………….1.881,00 euros
  • Mission de surveillance …………………………………………………………… 9.517,50 euros
  • Préparation du plan ………………………………………………………………… 1.881,00 euros                                                                                         Soit un total de ……………………………………  13.279,50 euros 

A noter que les émoluments de préparation du plan sont majorés de 50 % en cas. Toutefois, cette majoration n’est pas due si le mandataire désigné a été rémunéré au titre d’une conciliation ou d’un mandat ad hoc demandé par le même débiteur dans les 5 mois précédant l’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise (décret article 37).

Ces rémunérations sont acquises lorsque le tribunal a statué sur le plan de traitement de sortie de crise ou mis fin à la procédure (décret article 38).

L’article 38 du décret prévoit également, une diminution des émoluments de l’administrateur, du mandataire et du liquidateur judiciaire s’il est mis fin à la procédure de sortie de crise sans plan, lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte avant un délai de 2 mois.  

 

13. – Emoluments du commissaire à l’exécution du plan

Pour un passif de 300.000 euros payable en 10 ans : 860,56 euros par an (2,87 % du dividende annuel).

Pour un passif de 1.000.000 euros payable en 10 ans : 2.022,15 euros par an (2,02 % du dividende annuel).

Pour un passif de 3.000.000 euros payable en 10 ans : 3.432,65 euros par an (1,14 % du dividende annuel).

Le calcul est fait sur la base d’un dividende annuel 10 % du passif retenu, à partir de la première année.

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