1. – Généralités

Lors de la conclusion d’un contrat de crédit, le banquier est débiteur de deux obligations distinctes et cumulatives : une obligation d’information au bénéfice de l’emprunteur et une obligation de mise en garde à destination de l’emprunteur et de la caution.

En cas de contestation, la charge de la preuve de l’exécution de ces obligations pèse sur la banque.

2. – Distinction entre devoir d’information et devoir de mise en garde

Le devoir d’information vise la délivrance d’une information exhaustive, objective et neutre sur les caractéristiques, les modalités et les conséquences du crédit. Il s’applique indépendamment du niveau de compétence financière des parties, mais il ne s’adresse qu’à l’emprunteur, auquel il appartient de comprendre les conditions de l’opération qu’il souscrit.

Le devoir de mise en garde, en revanche, répond à une logique différente. Il a pour objet d’alerter une partie à l’opération de crédit — emprunteur ou caution — sur un risque particulier tenant à l’inadaptation du crédit aux capacités financières du débiteur principal, lorsque ce risque est de nature à affecter l’opportunité de son engagement.

3. – Le devoir de mise en garde

3.1 – Le régime antérieur au 1er janvier 2022

À l’origine, aucune obligation particulière de mise en garde ne pesait sur le créancier. La jurisprudence a progressivement consacré un devoir de mise en garde, mais uniquement au bénéfice de la caution non avertie.

3.1.1 – La notion de caution « non avertie »

Une caution est qualifiée d’« avertie » lorsqu’elle est en mesure, au moment de son engagement, d’apprécier par elle-même la portée et les risques économiques de l’opération de crédit garantie, sans avoir besoin d’une mise en garde spécifique du créancier.

L’appréciation du caractère averti ou non de la caution est concrète et contextuelle. Elle s’effectue au regard de l’opération financée et de la situation personnelle de la caution, à partir d’un faisceau d’indices dégagé par la jurisprudence, parmi lesquels :

• le niveau de qualification et de formation de la caution ;
• l’existence de connaissances ou d’une expérience en gestion ou en finance ;
• l’implication effective de la caution dans l’opération financée ;
• la complexité du montage financier ;
• la connaissance effective de la situation financière du débiteur principal.

Aucun de ces critères n’est déterminant à lui seul. La seule qualité de dirigeant de la société débitrice ne suffit pas, par elle-même, à caractériser une caution avertie.

3.1.2 – Les situations ouvrant droit à mise en garde

La jurisprudence a identifié deux hypothèses distinctes.

a) Inadaptation du crédit aux capacités de remboursement de l’emprunteur

Lorsque le crédit consenti est inadapté aux capacités financières du débiteur principal, la banque doit mettre en garde la caution non avertie, peu important que le cautionnement soit, en lui-même, adapté aux capacités de la caution.

Le fondement de l’action est celui de la responsabilité délictuelle (article 1240 du Code civil).

b) Inadaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution

Cette hypothèse doit être distinguée de la disproportion manifeste prévue par le droit de la consommation. Il suffit ici d’une inadaptation, même non manifeste. La jurisprudence demeure rare, mais s’inscrit dans une logique de protection de la caution.

3.1.3 – Conséquences du défaut de mise en garde

Le défaut de mise en garde engage la responsabilité délictuelle du créancier (article 1240 du Code civil).

Le préjudice réparable consiste en une perte de chance de ne pas s’engager.

Il appartient au juge d’évaluer la fraction de dette correspondant à cette perte de chance, laquelle est souvent limitée.

3.2 – Le régime applicable depuis le 1er janvier 2022 (ordonnance du 15 septembre 2021)

L’article 2299 du Code civil dispose que le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique, exclusivement, lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté à ses capacités financières. À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

3.2.1 – Extension à toutes les cautions

Depuis le 1er janvier 2022, toutes les cautions, qu’elles soient averties ou non, peuvent se prévaloir de ce devoir.

3.2.2 – Restriction de l’objet de la mise en garde

La mise en garde ne porte plus que sur l’inadaptation du crédit aux capacités financières de l’emprunteur.

L’inadaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution n’est plus visée par l’article 2299. Cette situation relève désormais du régime de la disproportion (article 2300 du Code civil).

3.2.3 – Une nouvelle sanction

Avant le 1er janvier 2022, le défaut de mise en garde engageait la responsabilité délictuelle du créancier et ouvrait droit à des dommages et intérêts.

Depuis l’entrée en vigueur de l’article 2299 du Code civil, la sanction consiste en une déchéance partielle du droit du créancier contre la caution, à hauteur du préjudice subi.

En pratique, ce préjudice demeure analysé comme une perte de chance.

3.3 – L’obligation d’information concernant le contrat l’assurance du prêt ne concerne que l’emprunteur

Lorsque le banquier propose à l’emprunteur une assurance de groupe à l’appui d’un crédit, il est tenu d’une obligation d’information et d’éclairage consistant à attirer l’attention de l’emprunteur sur les conséquences d’un défaut ou d’une insuffisance de couverture au regard de sa situation personnelle, afin de lui permettre de mesurer les risques qu’il supporte en cas de réalisation de l’événement assuré.

Cette obligation est distincte du devoir de mise en garde portant sur les risques d’endettement excessif liés à l’opération de crédit. Elle n’impose ni de garantir l’adéquation parfaite de l’assurance, ni de proposer une couverture optimale, mais seulement de délivrer une information compréhensible et contextualisée sur les limites de la couverture ou sur les risques résultant de son absence.

L’assurance emprunteur ayant pour objet de couvrir les risques propres au débiteur, le défaut de mise en garde relatif à cette assurance constitue un manquement susceptible d’affecter les droits de l’emprunteur, sans créer, en principe, de droit propre au profit de la caution, laquelle demeure étrangère au contrat d’assurance.

4. – Prescription

4.1 – La caution agit en demande contre le créancier

L’action fondée sur le défaut de mise en garde est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil.

Le point de départ du délai se situe à la date de la mise en demeure adressée à la caution ou du premier acte d’exécution forcée.

4.2 – Le défaut de mise en garde invoqué en défense

4.2.1 – Cautionnement antérieur au 1er janvier 2022

Le moyen tiré du défaut de mise en garde s’analyse comme une action en responsabilité et demeure soumis à la prescription. Il ne constitue pas une défense au fond, contrairement au moyen tiré de la disproportion manifeste.

4.2.2 – Cautionnement postérieur au 1er janvier 2022

L’article 2299 du Code civil prévoit une déchéance partielle du droit du créancier, laquelle tend à réduire ou à écarter la demande en paiement.

Un tel moyen, qui vise directement le bien-fondé de la prétention du créancier, s’apparente à une défense au fond au sens des articles 71 et 72 du Code de procédure civile et devrait, par conséquent, échapper à la prescription.

Conclusion

Le devoir de mise en garde constitue aujourd’hui un instrument central de protection de la caution. La réforme entrée en vigueur le 1er janvier 2022 a profondément modifié son régime, tant par la restriction de son champ d’application que par la nature de la sanction attachée à son inexécution.

La jurisprudence récente a, en parallèle, précisé les obligations du banquier en matière d’assurance du prêt, exclusivement au bénéfice de l’emprunteur, sans remettre en cause l’autonomie du régime applicable à la caution.