⚖️1. – Généralités sur les moyens de défense

Pour faire échec aux prétentions du requérant (défendeur ou demandeur), la partie adverse peut, pour assurer sa défense, soutenir trois sortes de moyens qui consisteront à faire déclarer la demande :

• soit irrégulière ;
• soit irrecevable ;
• soit mal fondée.

Ces trois catégories correspondent à la classification procédurale classique : moyens tenant à la régularité de la procédure, moyens tenant à la recevabilité de l’action, et moyens tenant au bien-fondé.

La demande irrégulière est celle qui tombe sous le coup soit d’une exception de procédure (incompétence, litispendance, connexité, exceptions dilatoires), soit d’une exception de nullité (nullité des actes pour vice de forme ou irrégularité de fond).

La demande irrecevable est celle qui tombe sous le coup d’une fin de non-recevoir, à savoir un défaut du droit d’agir.

La demande mal fondée est celle qui n’est pas justifiée en droit et/ou en fait, de sorte que le juge, après examen du fond de cette demande, ne peut pas l’accueillir favorablement. Il s’agit de l’examen du fond du litige.

Nous étudierons ici le cas de la demande irrecevable, par application d’une fin de non-recevoir.

📚2. – La notion de fin de non-recevoir

2.1 – La source légale des fins de non-recevoir

Article 122 du Code de procédure civile :

« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

La fin de non-recevoir est donc un moyen de défense qui tend :

• à faire déclarer l’action de l’adversaire irrecevable (en demande comme en défense, y compris en demande incidente) ;
• sans examen au fond de sa prétention ;
• et ce, pour défaut du droit d’agir.

L’action est irrecevable, car l’adversaire (demandeur ou défendeur) soit ne dispose pas, ou plus, du droit d’agir ou de la qualité pour agir, soit n’a aucun intérêt à agir, soit l’action est prescrite ou atteinte par un délai préfix, soit enfin la chose a déjà été jugée.

Le juge, s’il retient la fin de non-recevoir, doit alors rédiger le dispositif de son jugement ainsi :

« Déclare irrecevable l’action engagée par … pour défaut de qualité à agir (ou défaut d’intérêt à agir, ou prescription, ou délai préfix, ou chose jugée). »

Dans le cas contraire, le juge déboute l’adversaire de sa demande de fin de non-recevoir.

2.2 – Caractère non limitatif de la liste : application à la clause de conciliation, de médiation ou d’expertise préalable avant toute action judiciaire

La jurisprudence a jugé que l’énumération faite par l’article 122 du Code de procédure civile ne constitue pas une liste limitative du défaut du droit d’agir.

Le défaut du droit d’agir peut avoir une origine contractuelle, en particulier lorsqu’une clause impose une conciliation, une médiation ou une expertise préalable à toute action judiciaire : l’inexécution de ce préalable constitue une fin de non-recevoir.

Ainsi, la Chambre mixte de la Cour de cassation, en date du 14/02/2003 (numéro 00-19.424), a jugé qu’une clause du contrat instituant une conciliation préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir, à la condition que les parties l’invoquent.

Il est donc admis qu’une partie qui s’oblige contractuellement à une solution alternative et contraignante préalable à l’action en justice ne peut ester en justice en se dispensant d’exercer ce préalable. Cette fin de non-recevoir ne peut pas être régularisée par la mise en œuvre de la clause de conciliation en cours d’instance (Cour de cassation, Chambre mixte du 12/12/2014, numéro 13-19.684).

Dans un arrêt du 06/06/2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation (numéro 22-24.784) a jugé que la clause d’un contrat imposant aux parties de solliciter l’avis d’un expert choisi d’un commun accord avant toute action judiciaire constitue une clause de conciliation préalable. Encore faut-il que la clause ne soit pas rédigée de manière trop elliptique : il appartient alors au juge de rechercher la commune intention des parties.

Le défaut de mise en œuvre de cette clause constitue une fin de non-recevoir.

🔎3. – Examen des différents cas de défaut du droit d’agir énumérés par l’article 122 du Code de procédure civile

3.1 – Le défaut de qualité à agir

Avoir qualité à agir, c’est être titulaire d’un droit. La qualité pour agir s’apprécie à la date d’introduction de la demande.

Pour qu’une action en justice soit recevable, il est obligatoire que la personne justifie de la qualité à laquelle se trouve attaché ce à quoi elle prétend (par exemple, sa qualité de propriétaire, d’usufruitier, d’héritier ou de créancier).

Exemples :

• Un commandement de payer un loyer délivré par une personne dépourvue de qualité pour le faire (par exemple l’épouse du propriétaire marié sous le régime de la séparation de biens) ne peut entraîner l’application de la clause résolutoire du bail.
• Le débiteur mis en liquidation judiciaire est irrecevable à interjeter appel d’un jugement concernant son patrimoine (dessaisissement : article L. 641-9 du Code de commerce). Cette fin de non-recevoir, d’ordre public, doit être relevée d’office par le juge (article 125 du Code de procédure civile) (Cour de cassation, chambre commerciale du 18/01/2023, numéro 21-17.581).

À noter qu’une société absorbante peut agir en paiement d’une créance de l’absorbée dès la date d’effet de la fusion.

Il peut également s’agir de la disparition (provisoire ou non) du droit d’agir.

L’article 125 du Code de procédure civile dispose que le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité.

3.1.2 – La distinction entre le défaut de qualité pour agir et le défaut de capacité à représenter une partie

Il convient de ne pas confondre le défaut de qualité pour agir et le défaut de pouvoir de représentation.

La qualité pour agir vise le titulaire de l’action, c’est-à-dire le droit de solliciter du juge qu’il examine le bien-fondé d’une prétention découlant d’un droit dont il est titulaire.

La représentation concerne la capacité à représenter une personne devant les juridictions, tels les mandataires sociaux. Il ne s’agit donc pas de défendre un droit propre au demandeur ou au défendeur.

Exemple illustratif : qualité pour agir et capacité à représenter

La société civile immobilière X est propriétaire d’un immeuble. Son gérant est Monsieur Z. La gestion du bien est confiée à la société à responsabilité limitée Y, et le bien est loué à la société à responsabilité limitée W.

À la suite d’un impayé de loyers, la société à responsabilité limitée Y assigne la locataire en référé pour faire constater la résiliation du bail. À la demande de la société à responsabilité limitée W, le juge déclare l’action irrecevable, la société à responsabilité limitée Y n’ayant pas qualité pour agir, n’étant pas propriétaire du bien loué.

Si l’action avait été introduite au nom de la société civile immobilière X, mais par un autre associé que le gérant, l’acte d’assignation aurait été nul pour irrégularité de fond, l’associé n’ayant pas le pouvoir de représenter la société.

En résumé :

• Défaut de qualité pour agir → fin de non-recevoir (article 122 du Code de procédure civile) ;
• Défaut de pouvoir de représentation → irrégularité de fond (article 117 du Code de procédure civile).

Le défaut de pouvoir ne constitue donc pas un défaut du droit d’agir, mais une irrégularité de fond entraînant la nullité de l’acte.

3.2 – Le défaut d’intérêt à agir

L’intérêt à agir est défini par l’article 31 du Code de procédure civile qui dispose que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».

Cela signifie que, sauf texte spécial, nul ne peut agir en justice que pour défendre un intérêt qui lui est propre. L’article 125 du Code de procédure civile dispose que le juge peut relever d’office une fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt.

L’intérêt à agir doit présenter plusieurs caractéristiques cumulatives. Il doit être :

• personnel et direct ;
• né et actuel ;
• légitime.

3.2.1 – Première condition : l’intérêt doit être personnel

Au regard de l’article 31 du Code de procédure civile, sauf texte spécial, nul ne peut agir en justice que pour défendre un intérêt qui lui est propre. Il en résulte donc que nul n’est admis, en principe, à défendre les intérêts d’autrui.

Le défaut d’intérêt personnel constitue une fin de non-recevoir, qui entraîne l’irrecevabilité de la demande sans examen au fond.

Il convient toutefois de distinguer la condition d’intérêt à agir du bien-fondé de la prétention. L’existence d’un intérêt personnel et direct ne préjuge en rien du bien-fondé de l’action. L’intérêt à agir n’est qu’une condition de recevabilité : il ouvre au demandeur la possibilité de soumettre sa prétention au juge, sans que celui-ci se prononce encore sur le droit invoqué.

Ainsi, un demandeur peut parfaitement avoir intérêt à agir, parce que la décision sollicitée est susceptible d’améliorer sa situation juridique, tout en étant débouté au fond s’il ne prouve pas la réalité du droit qu’il invoque. Inversement, le juge ne peut examiner le fond que si la condition d’intérêt à agir est remplie.

3.2.1.1 – Une exception : l’action sociale ut singuli

Les articles L. 223-22, alinéa 3, et R. 223-31 du Code de commerce prévoient que « un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ». Cette action, dite « ut singuli », constitue une dérogation au principe selon lequel nul ne peut agir en justice que pour la défense d’un intérêt personnel.

Elle permet à un associé d’agir au nom et pour le compte de la société, afin d’obtenir la réparation d’un préjudice subi par celle-ci du fait d’une faute de gestion du ou des dirigeants, y compris en cas d’inaction des organes sociaux. Les dommages-intérêts éventuellement alloués bénéficient à la société, non à l’associé demandeur. En l’absence d’un tel texte, une action engagée par un associé en réparation du préjudice social serait irrecevable pour défaut de qualité à agir.

3.2.2 – Deuxième condition : l’intérêt doit être né et actuel

L’article 31 du Code de procédure civile suppose que l’intérêt invoqué existe au moment où la demande est formée. Le rôle du juge est de trancher des litiges déjà nés, et non d’anticiper des situations hypothétiques ou futures. Un intérêt éventuel ou simplement possible ne peut donc être pris en considération. En revanche, un intérêt futur mais certain peut suffire à rendre l’action recevable.

Il convient toutefois de distinguer cette hypothèse de la possibilité d’obtenir des mesures conservatoires ou des mesures d’instruction avant tout procès, notamment sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Ces mesures, destinées à préserver un droit ou établir une preuve, ne constituent pas un jugement sur le fond et peuvent être sollicitées même en l’absence d’un intérêt actuel à agir au fond.

3.2.3 – Troisième condition : l’intérêt doit être légitime

L’intérêt à agir doit, enfin, être légitime, c’est-à-dire conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Cette exigence permet au juge d’apprécier la moralité du recours à la justice et d’écarter les prétentions fondées sur des situations illicites ou contraires à la probité.

Article 1965 du Code civil :

« La loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou le paiement d’un pari (sauf en ce qui concerne les jeux autorisés par la loi). »

3.2.4 – Un exemple du défaut d’intérêt à agir en matière commerciale

L’action en responsabilité délictuelle pour rupture brutale de relations commerciales établies (article L. 442-1, II du Code de commerce) appartient à toute personne qui justifie avoir subi un préjudice directement causé par la rupture. Lorsqu’elle est exercée par un tiers à la relation rompue, encore faut-il qu’il démontre avoir personnellement subi le dommage qu’il invoque, sans quoi il est dépourvu d’intérêt à agir.

3.3 – La prescription

L’article L. 110-4 du Code de commerce dispose que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

Article 2224 du Code civil :

« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

La prescription fait l’objet d’une étude spéciale. En application de l’article 125 du Code de procédure civile, le juge ne peut pas relever d’office la prescription, sauf lorsque la loi en dispose autrement pour des raisons d’ordre public.

3.4 – Le délai préfix (ou délai de forclusion)

Le délai préfix est un délai fixé par la loi pour accomplir un acte déterminé. Il se distingue du délai de prescription en ce qu’il court sans pouvoir être suspendu ni interrompu, sauf disposition contraire. À son expiration, le droit d’agir ou d’accomplir l’acte est éteint : la partie est frappée de forclusion.

Contrairement à la prescription, l’extinction de l’action à l’expiration d’un délai de forclusion peut être relevée d’office par le juge, lorsque la forclusion présente un caractère d’ordre public, ou au contraire ne pas l’être lorsqu’elle concerne un intérêt privé (article 125 du Code de procédure civile).

3.5 – La chose jugée

L’autorité de la chose jugée empêche qu’un litige ayant déjà fait l’objet d’un jugement soit de nouveau soumis à un juge. Elle s’attache à toute décision contentieuse, dès son prononcé, même si elle est frappée d’appel, et suppose l’identité des parties, de l’objet et de la cause.

Elle ne doit pas être confondue avec la force de chose jugée, qui s’attache uniquement aux décisions devenues irrévocables, c’est-à-dire non susceptibles de recours suspensif. L’autorité de la chose jugée n’existe pas pour les décisions provisoires (jugement avant dire droit, ordonnance de référé, et autres), qui n’épuisent pas le litige.

🧭4. – Distinction entre l’exception de procédure et la fin de non-recevoir

Les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir appartiennent toutes deux aux moyens de défense, mais elles n’ont pas la même finalité.

L’exception de procédure (articles 112 à 121 du Code de procédure civile) tend à faire déclarer la procédure irrégulière, éteinte ou suspendue, sans remettre en cause le droit d’agir lui-même. Elle concerne par exemple la nullité d’un acte, l’incompétence du tribunal, la litispendance ou la connexité.

La fin de non-recevoir (articles 122 à 126 du même code), quant à elle, vise non pas la régularité de la procédure, mais le droit d’agir en justice. Elle écarte la demande comme irrecevable, sans examen du fond, lorsque le demandeur ne justifie pas des conditions prévues par la loi (intérêt, qualité, délai, autorité de la chose jugée, et autres).

🧩5. – Régime juridique

5.1 – Conditions

Les fins de non-recevoir obéissent au même régime que les défenses au fond.

Elles peuvent être soulevées en tout état de cause, c’est-à-dire à tout moment de la procédure, sous réserve des dispositions de l’article 123 du Code de procédure civile, qui permet au juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. Cette faculté vaut également devant la juridiction d’appel, sous réserve des règles propres à l’instance d’appel et de l’absence d’abus.

Elles n’exigent pas, pour celui qui les invoque, la preuve d’un grief (article 124 du Code de procédure civile). Leur effet est purement procédural : elles empêchent le juge d’examiner le fond du litige.

5.2 – Pouvoir du juge chargé d’instruire l’affaire

Au tribunal de commerce, le juge chargé d’instruire l’affaire (souvent désigné comme juge rapporteur) a pour mission de préparer le dossier avant son examen par la formation de jugement. S’il exerce une fonction comparable à celle du juge de mise en état dans les procédures écrites devant le tribunal judiciaire, ses pouvoirs sont toutefois plus limités.

Contrairement au juge de mise en état mentionné à l’article 789, 6° du Code de procédure civile, le juge chargé d’instruire l’affaire ne peut pas statuer par ordonnance sur une demande d’irrecevabilité fondée sur une fin de non-recevoir. Il peut seulement constater l’existence d’un moyen d’irrecevabilité et en informer la formation de jugement, laquelle demeure seule compétente pour se prononcer sur la fin de non-recevoir.

5.3 – Pouvoirs du juge du fond

En application de l’article 125 du Code de procédure civile, le juge du fond peut relever d’office les fins de non-recevoir ayant un caractère d’ordre public.

Le deuxième alinéa de l’article 125 du Code de procédure civile autorise également le juge à relever d’office les fins de non-recevoir tirées du défaut d’intérêt à agir, du défaut de qualité, ou de la chose jugée.

En revanche, le juge ne peut pas relever d’office la fin de non-recevoir résultant de la prescription ou d’un délai préfix, sauf lorsque ces délais présentent un caractère d’ordre public.

Chaque fois que le juge envisage de soulever d’office une fin de non-recevoir, il doit inviter les parties à s’expliquer conformément au principe du contradictoire (article 16 du Code de procédure civile). Une fois l’irrecevabilité déclarée, le juge ne peut plus examiner le fond de la demande.

🛠️6. – Régularisation

L’article 126 du Code de procédure civile dispose que l’irrégularité tirée d’une fin de non-recevoir peut être couverte si elle a disparu au moment où le juge statue. Le juge statue au jour où il rend sa décision : une action initialement irrecevable peut devenir recevable si la condition de recevabilité est remplie en cours d’instance.

Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance.

En revanche, lorsque la régularisation suppose un changement de qualité équivalant à un changement de partie, elle n’est possible que si elle intervient avant l’expiration du délai de prescription.