1. – Introduction

1.1 – Une action en responsabilité spéciale

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une action spéciale, propre au droit des entreprises en difficulté.

Elle a un objectif précis : faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif par les dirigeants qui ont commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance, afin de reconstituer le gage des créanciers.

Trois idées doivent être gardées en tête par le juge consulaire :

• il faut une liquidation judiciaire en cours et une insuffisance d’actif constatée ;
• il faut une faute de gestion imputable à un dirigeant ;
• il faut un lien de contribution entre cette faute et l’insuffisance d’actif, même partiel.

Un arrêt du 12 juin 2019 (numéro 17-23176) précise la nature particulière de cette action. La Cour de cassation y rappelle que, même si la faute de gestion est caractérisée, le juge conserve une marge d’appréciation :

• il peut décider de ne pas prononcer de condamnation et ceci au regard de la gravité des fautes de gestion ;
• il peut moduler le montant de la condamnation ;
• cette modulation ne dépend pas directement du préjudice exact subi par les créanciers, mais d’une appréciation globale et proportionnée de la situation.

La Cour souligne également que le monopole d’action reconnu au liquidateur, au ministère public et, dans certaines conditions, aux contrôleurs poursuit un but légitime : filtrer les poursuites et éviter que chaque dirigeant tente d’appeler d’autres dirigeants devant le tribunal pour se décharger sur eux.

Le dirigeant poursuivi conserve toutefois la possibilité, dans le cadre de sa défense, de faire valoir tous les moyens utiles pour contester l’opportunité et le montant de la condamnation sollicitée.

1.2 – Règle du non-cumul des responsabilités

Parce que l’action en insuffisance d’actif est une action indemnitaire spéciale, la jurisprudence en déduit, en principe, l’impossibilité de cumuler cette responsabilité avec une action en responsabilité civile fondée sur le droit commun ou sur un texte particulier du droit des sociétés, lorsque ces actions concernent les mêmes faits, antérieurs au jugement d’ouverture.

Autrement dit, pour des fautes de gestion commises avant l’ouverture de la procédure collective, le liquidateur ne peut pas, en principe, cumuler :

• une action en responsabilité pour insuffisance d’actif sur le fondement des articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce ;
• et une action en responsabilité civile de droit commun ou fondée sur un texte spécifique du droit des sociétés concernant les mêmes faits.

La Cour de cassation admet toutefois un cumul avec une condamnation pénale, notamment pour abus de biens sociaux. Dans ce cas, la sanction pénale et la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif poursuivent des finalités différentes et peuvent coexister.

1.3 – Une responsabilité réservée aux dirigeants d’un débiteur en liquidation judiciaire

La responsabilité pour insuffisance d’actif est strictement encadrée quant aux personnes visées et au moment où elle peut être exercée.

En premier lieu, elle ne peut être engagée qu’à l’encontre des dirigeants d’un débiteur placé en liquidation judiciaire. L’article L. 651-2 vise désormais :

• les personnes morales ;
• les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante ;
• l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ;
• l’entrepreneur individuel relevant du nouveau statut issu de la réforme.

En pratique, l’action suppose donc :

• une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre du débiteur ;
• la constatation d’une insuffisance d’actif au cours de cette procédure ;
• et l’identification d’un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont les fautes de gestion ont contribué à cette insuffisance.

Le texte ne précise pas expressément que la liquidation doit encore être en cours au moment où l’action est exercée, mais cette exigence résulte :

• des règles de compétence et de saisine (le tribunal compétent est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation) ;
• de la finalité de l’action (obtenir des sommes à répartir entre les créanciers dans le cadre de la procédure) ;
• et de la lettre même de l’article L. 651-1, qui rattache la responsabilité aux dirigeants d’une personne soumise à une procédure collective.

2. – Les personnes visées par la responsabilité pour insuffisance d’actif

La responsabilité pour insuffisance d’actif concerne un ensemble large mais précisément défini de personnes.

Elle vise d’abord les dirigeants sociaux des personnes morales de droit privé, puis les dirigeants de fait, et enfin certaines catégories de travailleurs indépendants, dont l’entrepreneur individuel.

2.1 – Les dirigeants sociaux des personnes morales de droit privé

La responsabilité pour insuffisance d’actif s’applique aux personnes morales de droit privé (sociétés commerciales, sociétés civiles, groupements d’intérêt économique, associations…), à l’exception notable des syndicats de copropriétaires.

En sont exclues les structures dépourvues de personnalité morale, notamment :

• les sociétés en formation ;
• les sociétés en participation ;
• plus largement, les groupements sans personnalité juridique.

2.1.1 – Les dirigeants de droit

2.1.1.1 – Personne physique dirigeante

Sont concernés tous les dirigeants légalement investis du pouvoir de gestion, et notamment :

• le gérant d’une société à gérance ;
• le président du conseil d’administration et les administrateurs de société anonyme ;
• les présidents et membres du directoire ;
• les directeurs généraux, directeurs généraux adjoints et directeurs généraux délégués ;
• les liquidateurs amiables ;
• les administrateurs provisoires.

Ces personnes peuvent être condamnées au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, dès lors qu’une faute de gestion leur est imputable.

Le statut du dirigeant (bénévole, salarié, ayant délégué une partie de ses pouvoirs, homme de paille ou prête-nom) ne l’exonère pas de sa responsabilité.

Les associés non dirigeants n’entrent pas dans le champ, sauf démonstration qu’ils exerçaient en réalité des fonctions de direction et doivent être qualifiés de dirigeants de fait.

En revanche, les membres du conseil de surveillance, dépourvus de pouvoir de gestion, ne sont pas concernés, sauf s’il est démontré qu’ils ont exercé des actes de direction en fait.

De même, les cadres salariés (directeur financier, directeur commercial, directeur technique…) ne sont pas visés en tant que tels, sauf s’il est établi qu’ils se comportaient comme de véritables dirigeants de fait.

2.1.1.2 – Personne morale dirigeante

Lorsqu’une personne morale exerce la direction d’une société, l’article L. 651-1 du Code de commerce prévoit que la responsabilité pour insuffisance d’actif est applicable à son représentant permanent, lequel peut être condamné solidairement avec la personne morale dirigeante.

En revanche, le dirigeant de la personne morale dirigeante ne peut être poursuivi qu’à deux conditions :

• soit il est représentant permanent de la personne morale dirigeante ;
• soit il a agi en qualité de dirigeant de fait.

Cas particulier de la société par actions simplifiée.

Dans les sociétés par actions simplifiées, l’article L. 227-7 ne prévoit pas la désignation d’un représentant permanent.

La jurisprudence en déduit que les dirigeants de la personne morale désignée comme dirigeante peuvent être condamnés comme s’ils étaient eux-mêmes présidents ou dirigeants de la société par actions simplifiée.

2.1.1.3 – Dirigeant retiré

Un dirigeant peut être poursuivi et condamné même s’il n’est plus en fonction lors de l’ouverture de la procédure collective.

Deux conditions doivent être réunies :

• la faute de gestion doit avoir été commise lorsqu’il était encore dirigeant ;
• cette faute doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif existante au jour de son départ.

Il en résulte qu’un dirigeant retiré ne peut être condamné que s’il a aggravé une insuffisance d’actif déjà existante au moment où la faute a été commise.

Le défaut de publicité de sa démission n’est pas un obstacle à la condamnation, dès lors que la démission est établie, la règle de l’inopposabilité ne jouant que dans les rapports avec les tiers pour les engagements de la société.

2.1.2 – Le dirigeant de fait

La responsabilité pour insuffisance d’actif vise également le dirigeant de fait.

La Cour de cassation définit le dirigeant de fait comme la personne qui :

• accomplit en toute indépendance une activité positive et continue de gestion et de direction ;
• se substitue, dans les faits, aux dirigeants de droit pour la prise de décision.

La preuve du caractère de dirigeant de fait incombe au demandeur à l’action (liquidateur ou ministère public).

Parmi les indices fréquemment retenus par la jurisprudence figurent :

• le pouvoir de signature autonome sur les comptes bancaires et les contrats importants ;
• la direction du personnel, en dehors d’une simple fonction de directeur des ressources humaines ;
• la direction de la politique commerciale, au-delà d’un rôle de directeur commercial salarié ;
• la conclusion d’actes de gestion essentiels (baux commerciaux, financements, opérations sur fonds de commerce…) ;
• le fait de se présenter comme l’interlocuteur principal des associés et des tiers (banques, administrations, clients).

L’aveu du dirigeant prétendu ne suffit pas à lui seul : la qualification de direction de fait est une question de droit qui doit reposer sur un ensemble d’éléments concrets, précis et concordants.

2.2 – L’entrepreneur individuel

2.2.1 – L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée dispose de deux patrimoines :

• un patrimoine affecté à l’activité professionnelle ;
• un patrimoine non affecté, qui correspond à son patrimoine personnel.

En cas de liquidation judiciaire du patrimoine affecté, l’entrepreneur peut être condamné à combler l’insuffisance d’actif au moyen de son patrimoine non affecté, si des fautes de gestion ont été commises dans la gestion du patrimoine affecté.

2.2.2 – L’entrepreneur individuel régi par le statut de 2022

L’article L. 651-2 permet également d’engager la responsabilité de l’entrepreneur individuel issu de la réforme de 2022, lorsque sa liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif.

Dans ce cadre, la somme mise à la charge de l’entrepreneur s’impute sur son patrimoine personnel, dans les limites fixées par le texte.

3. – La procédure

3.1 – Les personnes pouvant engager l’action

Selon l’article L. 651-3 du Code de commerce, trois catégories de demandeurs peuvent exercer l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

• 👉 Le liquidateur, qui agit en qualité d’organe de la procédure collective.
• 👉 Le ministère public, qui agit en partie principale.
• 👉 La majorité des créanciers contrôleurs, mais uniquement si le liquidateur n’a pas lui-même engagé l’action malgré une mise en demeure préalable.

Pour que les contrôleurs puissent agir, plusieurs conditions cumulatives résultent de l’article R. 651-4.

• ✔️ La mise en demeure doit être adressée par au moins deux créanciers contrôleurs.
• ✔️ Elle doit être envoyée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
• ✔️ Elle doit rester sans réponse pendant deux mois à compter de sa réception.

Il en résulte que l’action est impossible lorsqu’un seul contrôleur a été désigné.

De même, le dirigeant assigné n’est pas recevable à appeler à la procédure un précédent dirigeant pour qu’il le relève et garantisse de sa condamnation. L’initiative de l’action ne lui est pas ouverte (Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2019, numéro 17-23176.)

Le tribunal doit relever d’office, pour défaut de qualité à agir, l’irrecevabilité d’une demande formée par un demandeur qui ne remplit pas les conditions des articles L. 651-3 et R. 651-4.

C’est le cas, par exemple, d’une demande formée par un associé ou par un autre dirigeant.

3.2 – Action directe contre l’assureur du dirigeant

Le liquidateur peut agir directement contre l’assureur du dirigeant en l’appelant à la cause.

Cette action suppose que la garantie des conséquences de la responsabilité pour insuffisance d’actif ne soit pas exclue du contrat d’assurance (Cour de cassation, chambre commerciale, 10 mars 2021, numéro 19-12825.)

3.3 – Le tribunal compétent

L’article R. 651-1 prévoit que le tribunal compétent est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire de la personne morale débitrice. Cette règle est logique. La responsabilité est indissociable de la procédure collective.

Les éléments nécessaires pour apprécier les fautes et la responsabilité du dirigeant se trouvent dans le dossier de la procédure collective.

Le domicile du dirigeant est indifférent. Peu importe, par exemple, que le dirigeant soit domicilié à l’étranger (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mai 2004, numéro 01-02041.)

3.4 – Le mode de saisine du tribunal

Selon l’article R. 651-2, le tribunal peut être saisi de deux manières.

• 👉 Par voie d’assignation, lorsque la demande est formée par le liquidateur judiciaire ou par les contrôleurs.
• 👉 Par requête motivée, lorsque la demande émane du ministère public.

Dans l’hypothèse d’une requête du ministère public, le président fait convoquer le dirigeant par le greffe. La convocation est adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La requête y est jointe, par application de l’article R. 631-4 du Code de commerce.

L’assignation doit, en principe, être délivrée à la personne du dirigeant poursuivi. L’huissier doit vérifier la réalité de son domicile.

Cependant, comme en matière de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, le dirigeant ne peut pas se prévaloir de l’absence de délivrance de l’assignation à sa personne s’il n’a pas fait rectifier son changement d’adresse au registre du commerce et des sociétés (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 décembre 2018, numéro 17-22785.)

Il convient également de rappeler l’arrêt du 14 décembre 2022 (numéro 21-21555), relatif à la justification des recherches effectuées par l’huissier.

3.5 – La prescription de l’action

Le délai court à compter du jugement de liquidation judiciaire. Il court même si la décision est frappée d’appel.

Il court sans considération de la date d’exécution des fautes reprochées (Cour de cassation, chambre commerciale, 8 avril 2015, numéro 13-28512.)

Il s’agit d’un délai de prescription et non d’un délai de procédure. L’article 642 du Code de procédure civile est donc inapplicable.

Le délai ne peut pas être prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant si son terme tombe un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé (Cour de cassation, chambre commerciale, 10 janvier 2006, numéro 04-10482.)

Lorsque la demande émane du ministère public, le dépôt de la requête en sanction est interruptif de prescription.

La prescription constitue une fin de non-recevoir. Le juge ne peut pas la relever d’office (Cour de cassation, chambre commerciale, 30 janvier 2007, numéro 05-17466.)

En outre, il n’existe pas de solidarité de plein droit entre les dirigeants. L’action engagée dans le délai légal contre l’un d’entre eux n’interrompt pas la prescription à l’égard des autres (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 novembre 2006, numéro 05-16693.)

Si une décision accueille une fin de non-recevoir tirée de la prescription, l’assignation initiale perd son effet interruptif. Une nouvelle assignation délivrée après l’expiration du délai de trois ans se heurte alors à la prescription acquise.

3.6 – Acte préparatoire : désignation d’un juge commis

Pour apprécier l’opportunité d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le président du tribunal peut désigner un juge commis. Ce juge peut être le juge-commissaire ou un autre membre de la juridiction.

La désignation peut intervenir à la demande du liquidateur judiciaire.

Elle peut aussi être demandée par le ministère public, par un contrôleur, ou décidée d’office par le président.

L’article L. 651-4 précise que cette mesure a pour objet d’obtenir des informations sur le patrimoine et les revenus du dirigeant. Elle vise à prévenir l’organisation de son insolvabilité. Elle n’a pas pour objet de rechercher ou de confirmer les fautes de gestion.

Le juge désigné peut se faire assister de toute personne de son choix (article R. 651-5 du Code de commerce).

Il peut obtenir tous documents utiles auprès des administrations fiscales, des organismes sociaux, des établissements financiers et des autres organismes mentionnés par le texte.

L’article L. 145 C du Livre des procédures fiscales permet au juge d’obtenir de l’administration fiscale communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants.

Le juge établit un rapport. Ce rapport permet d’apprécier l’opportunité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Il ne faut pas confondre ce rapport avec celui que le juge-commissaire établit, en application de l’article R. 662-12, pour les décisions relevant de sa compétence.

Le rapport du juge désigné est déposé au greffe. Le greffier le communique au ministère public. Il doit également être communiqué au dirigeant ou à l’entrepreneur individuel mis en cause.

Le tribunal statue sur le rapport du juge désigné. Il doit au préalable entendre ou, au moins, appeler les contrôleurs (article R. 651-5, alinéa 2.)

3.7 – Possibilité d’ordonner des mesures conservatoires

Le deuxième alinéa de l’article L. 651-4 permet au président du tribunal d’ordonner toute mesure conservatoire à l’égard des biens des dirigeants mis en cause.

Ces mesures doivent être prises avant la condamnation.

3.8 – L’audition des parties

Les dirigeants doivent être convoqués individuellement. Ils peuvent cependant être entendus collectivement.

En matière de sanctions et de responsabilités des entreprises en difficulté, l’article L. 662-3 prévoit que les débats se déroulent en audience publique.

Le président du tribunal peut toutefois décider, à la demande d’une des personnes mises en cause, que les débats auront lieu en chambre du conseil. La demande doit être faite avant l’ouverture des débats. Elle est consignée par le greffier.

La décision du président relative au caractère public ou non de l’audience constitue une mesure d’administration judiciaire. Elle n’est pas susceptible de recours.

Le tribunal statue sur le rapport du juge-commissaire, conformément à l’article R. 662-12.

Lorsque le ministère public est demandeur, le dirigeant doit avoir la parole en dernier.

3.8.1 – Délai de convocation en cas de rapport préparatoire

Lorsque le président a désigné un juge chargé d’établir un rapport sur la situation patrimoniale du dirigeant, le greffier doit communiquer ce rapport au dirigeant ou à l’entrepreneur mis en cause au moins un mois avant la date de l’audience.

Cette communication doit être faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (article R. 651-5, premier alinéa.)

Il convient donc de vérifier que l’assignation ou la convocation par lettre recommandée respecte bien ce délai préalable.

3.8.2 – Délai de convocation en l’absence de rapport préparatoire

En l’absence de désignation d’un juge chargé d’établir un rapport sur la situation patrimoniale du dirigeant, les règles de droit commun de la procédure orale s’appliquent.

L’article 856 du Code de procédure civile prévoit que l’assignation doit être délivrée quinze jours au moins avant la date de l’audience.

L’article 857 du même code impose que l’enrôlement soit effectué huit jours au moins avant la date de l’audience.

3.9 – Exécution provisoire de la décision

Par exception aux autres décisions rendues en matière de procédure collective, les jugements relatifs à la responsabilité pour insuffisance d’actif ne sont pas exécutoires de plein droit (article R. 661-1, alinéa 2.)

Le juge peut toutefois ordonner l’exécution provisoire de sa décision. Il doit alors motiver spécialement ce choix.

4. – Les conditions de fond de la responsabilité pour insuffisance d’actif : la faute de gestion et l’existence d’une insuffisance d’actif

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif suppose donc trois conditions de fond :

• 👉 une faute de gestion imputable au dirigeant (de droit ou de fait) ;
• 👉 une insuffisance d’actif caractérisée dans la procédure ;
• 👉 une contribution de la faute à cette insuffisance d’actif, même partielle.

4.1 – La faute de gestion

La faute de gestion peut être définie comme un acte qu’un dirigeant normalement diligent et éclairé n’aurait pas accompli. À l’examen de la jurisprudence, il apparaît que ce n’est pas l’erreur en elle-même qui est sanctionnée, mais l’obstination dans cette erreur : une faute de gestion devient répréhensible non en raison de l’initiative initiale, mais parce que le dirigeant persiste dans un comportement inadapté au lieu de corriger sa conduite.

La faute doit être imputable au dirigeant, de droit ou de fait, qui était chargé de la gestion au moment où l’acte critiqué a été accompli. À l’inverse, lorsque aucune faute de gestion n’est démontrée, la seule importance de l’insuffisance d’actif ne suffit pas à justifier une condamnation (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 janvier 1993, numéro 91-12365).

La jurisprudence fournit de nombreux exemples de fautes de gestion :

• ✔️ usage des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé ;
• ✔️ manquement aux obligations légales (absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours, défaut de tenue de comptabilité, défaut de déclarations fiscales et sociales) ;
• ✔️ poursuite d’une activité déficitaire irrémédiablement compromise, lorsque cette persistance contribue à aggraver l’insuffisance d’actif ;
• ✔️ paiement préférentiel des comptes courants d’associés, même en présence de soldes bancaires créditeurs ;
• ✔️ appauvrissement ou « pillage » de la trésorerie au profit de la société mère ;
• ✔️ fautes de gestion révélant une incompétence manifeste (mauvaise gestion des stocks, absence de recouvrement des créances) ;
• ✔️ abstention ou absence de décision dans des situations où une réaction s’imposait ;
• ✔️ omission de déclaration de l’état de cessation des paiements (voir la sous-partie 4.1.3).

Un dirigeant de droit qui laisse agir un dirigeant de fait commet lui-même une faute de gestion (Cour de cassation, chambre commerciale, 1^er juillet 2020, numéro 18-24804).

Le dirigeant ne saurait s’exonérer de sa responsabilité en invoquant une délégation de pouvoir consentie à un adjoint ou le souci de préserver l’emploi.

4.1.1 – La simple négligence n’est pas sanctionnable

L’article L. 651-2 du Code de commerce précise qu’en cas de simple négligence, la responsabilité du dirigeant ne peut pas être engagée. La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 17 juin 2020 (chambre commerciale, numéro 18-18321), qu’il appartient au demandeur de démontrer que la faute de gestion est caractérisée et qu’elle ne se réduit pas à une simple négligence.

À titre d’illustration, la seule circonstance qu’une comptabilité soit tenue irrégulièrement peut être regardée comme une simple négligence, dès lors qu’aucun élément aggravant n’est relevé.

4.1.2 – Une faute antérieure à l’ouverture de la procédure collective

La faute de gestion doit avoir été commise avant l’ouverture de la procédure collective. Les faits postérieurs au jugement d’ouverture relèvent des textes de droit commun (article 1240 du Code civil) ou des textes spéciaux de responsabilité des dirigeants (articles L. 223-32 ou L. 225-251 du Code de commerce) (Cour de cassation, chambre commerciale, 29 novembre 2016, numéro 15-10466).

4.1.2.1 – Fautes commises pendant la période d’observation

Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours ou à l’issue de la période d’observation, le tribunal ne crée pas une nouvelle procédure collective : il convertit une procédure déjà ouverte (Cour de cassation, chambre commerciale, 8 mars 2023, numéro 21-24650).

Il en résulte que les fautes commises pendant la période d’observation, postérieurement à l’ouverture, ne peuvent pas être retenues au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

4.1.2.2 – En cas de résolution du plan de continuation

Lorsque la liquidation judiciaire est ouverte à la suite de la résolution d’un plan de continuation, la jurisprudence considère qu’il s’agit d’une nouvelle procédure collective (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 février 2008, numéro 06-21542).

Les fautes commises pendant la période d’observation de la première procédure, puis éventuellement pendant l’exécution du plan, peuvent alors être retenues au titre de l’action en insuffisance d’actif dans la liquidation qui suit la résolution.

L’arrêté du plan ne doit pas être perçu comme un mécanisme de purge des fautes, puisqu’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut être engagée qu’après la résolution du plan. Lorsque la période d’observation a été gérée par un administrateur judiciaire, aucune faute ne peut, en principe, être reprochée au dirigeant pour cette période.

4.1.3 – Absence de déclaration de l’état de cessation des paiements

La Cour de cassation a jugé que la date de cessation des paiements à retenir pour apprécier ce retard est nécessairement celle fixée par le jugement d’ouverture ou par le jugement de report, même lorsque le jugement d’ouverture mentionne qu’il s’agit d’une date provisoire (Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014, numéro 13-23070 ; 4 juillet 2018, numéro 14-20117).

Il en résulte que, même si des éléments révèlent une cessation des paiements antérieure, la faute ne peut être appréciée au regard d’une date différente de celle fixée judiciairement. D’où l’importance, dès l’ouverture de la procédure, de déterminer avec précision la date de cessation des paiements à partir des pièces produites et des explications du débiteur.

Le liquidateur doit en outre démontrer :

• 👉 en application de l’article L. 653-8, que le dirigeant a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation dans les délais ;
• 👉 que le retard à déclarer la cessation des paiements a contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif, ce qui suppose une comparaison entre le montant des dettes à la date de cessation des paiements et celui du passif au jour de l’ouverture de la procédure.

4.1.4 – Inobservation des obligations fiscales et sociales

Pour que l’inobservation des obligations fiscales et sociales puisse être retenue comme faute de gestion contributive à l’insuffisance d’actif, il faut démontrer qu’elle a entraîné des taxations d’office, des pénalités de retard, des vérifications ou des redressements assortis de pénalités, et que ces conséquences ont aggravé la situation financière de la société.

La jurisprudence souligne parfois que le non-paiement des dettes fiscales et sociales a permis au débiteur de dégager artificiellement de la trésorerie pour maintenir une activité déficitaire, ce qui a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.

4.1.5 – Défaut de coopération avec les organes de la procédure collective

Le défaut de coopération avec les organes de la procédure collective constitue une faute, mais il s’agit nécessairement d’un comportement postérieur à l’ouverture. Il ne peut donc pas être retenu comme faute de gestion au sens de l’article L. 651-2, qui exige une faute antérieure au jugement de liquidation (Cour de cassation, chambre commerciale, 23 mai 2024, numéro 23-10038).

4.1.6 – La preuve de la faute

4.1.6.1 – Charge de la preuve

Il appartient au demandeur d’apporter la preuve des fautes qui auraient contribué à créer ou à aggraver l’insuffisance d’actif. Les juges du fond doivent motiver leur décision en précisant la nature des fautes retenues, en rappelant qu’elles ne peuvent relever d’une simple négligence, et en expliquant en quoi elles ont contribué à l’insuffisance d’actif.

4.1.6.2 – Moyens de preuve : l’expertise

Comme dans tout contentieux civil, rien n’empêche le demandeur de solliciter la désignation d’un expert, afin d’obtenir des éléments objectifs sur la gestion, la chronologie, l’évolution des dettes et la réalité de l’insuffisance d’actif.

4.2 – L’insuffisance d’actif

Le préjudice pris en compte dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est constitué par l’insuffisance d’actif elle-même. Le liquidateur ou, le cas échéant, le ministère public doit donc en déterminer le montant, auquel le dirigeant pourra être condamné à contribuer, en tout ou partie.

L’insuffisance d’actif est égale au passif admis, correspondant aux créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective, diminué de l’actif réalisé. Elle ne se confond pas avec la cessation des paiements (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mai 2018, numéro 17-10117).

La jurisprudence admet que l’action puisse être engagée alors même que la vérification du passif n’est pas entièrement achevée, dès lors qu’il est acquis que l’actif sera insuffisant pour payer les créances acceptées et qu’une insuffisance d’actif certaine peut être caractérisée. Le tribunal doit en tout état de cause préciser le montant de cette insuffisance dans sa décision, avant de fixer le montant de la condamnation, qui ne peut pas excéder ce chiffre.

4.2.1 – Dispense de vérification des créances chirographaires

L’article L. 641-4 du Code de commerce prévoit qu’il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires lorsque le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, sauf lorsqu’il est envisagé de mettre tout ou partie du passif à la charge des dirigeants de droit ou de fait ou de l’entrepreneur individuel, conformément à l’article L. 651-2.

La Cour de cassation juge de manière constante que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif peut être intentée même lorsque le liquidateur a été dispensé de vérifier les créances chirographaires, à condition de démontrer que les créances privilégiées certaines excèdent les réalisations d’actif, de sorte que l’existence d’une insuffisance d’actif précise est établie (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 novembre 2013, numéro 12-22510).

La décision de dispense de vérification n’ayant pas un caractère juridictionnel, le juge peut la modifier au vu d’une requête du liquidateur (Cour de cassation, chambre commerciale, 17 septembre 2013, numéro 12-30158 ; 5 novembre 2013, numéro 12-22510).

4.2.2 – Dirigeant ayant cessé ses fonctions avant l’ouverture

Lorsque le dirigeant a quitté ses fonctions avant l’ouverture de la procédure collective, il convient de déterminer l’insuffisance d’actif au jour de son départ et de démontrer que la faute de gestion commise pendant l’exercice de ses fonctions a contribué à cette insuffisance (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mars 2021, numéro 20-10677).

4.3 – La contribution de la faute à l’insuffisance d’actif

La Cour de cassation a rappelé que le dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif dès lors que la faute de gestion qu’il a commise y a contribué, sans qu’il soit nécessaire de chiffrer la fraction exacte qui lui est imputable (Cour de cassation, chambre commerciale, 25 mars 2020, numéro 18-21841).

Il n’est donc pas exigé que la faute soit la cause exclusive du dommage. La chambre commerciale a précisé, le 14 juin 2017 (numéro 16-11513), que le dirigeant peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce même si la faute de gestion n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et qu’il peut être condamné à supporter la totalité ou une partie des dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles.

4.4 – Conséquences d’une motivation insuffisante sur une des fautes retenues

4.5 – Synthèse pratique

5. – Montant de la condamnation

Les juges peuvent notamment tenir compte des efforts accomplis par le dirigeant, après la commission de ses fautes, pour tenter de rétablir la situation de l’entreprise et limiter les conséquences de ses choix.

Ils peuvent également prendre en considération sa situation financière personnelle, afin d’éviter une condamnation manifestement excessive par rapport à ses ressources.

La faute de gestion n’étant parfois qu’une cause parmi d’autres de l’insuffisance d’actif, il est cohérent que la condamnation puisse ne porter que sur une partie de cette insuffisance.

5.1 – Aucune obligation pour le juge de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif

Dans un arrêt du 1ier octobre 2025 (n° 23-12234), la Cour de cassation précise que :

Selon l’article L.651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Si le tribunal, faisant application de ce texte, doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif.

5.2 – Condamnation d’un ou plusieurs dirigeants : avec ou sans solidarité

L’article L. 651-2 du Code de commerce prévoit qu’en cas de pluralité de dirigeants, « le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ».

En pratique, lorsque plusieurs dirigeants sont mis en cause, le tribunal dispose de deux options principales.

• 👉 Répartir la charge de l’insuffisance d’actif entre les différents dirigeants, en fonction des fautes respectives qui leur sont reprochées.
• 👉 Prononcer une condamnation solidaire, à condition de motiver spécialement cette solidarité, en montrant que les fautes ont été commises de manière conjointe ou indissociable.

La Cour de cassation rappelle que l’appréciation du montant de la condamnation relève du pouvoir souverain des juges du fond, dans la limite de l’insuffisance d’actif constatée, et que la Haute juridiction ne contrôle pas le caractère proportionné de ce montant.

Elle exige en revanche que la solidarité entre dirigeants soit expressément motivée, en particulier lorsque les fautes ont été commises ensemble ou ont concouru de manière convergente à l’insuffisance d’actif.

(Cour de cassation, chambre commerciale, 9 mai 2018, numéro 16-26684.)

5.3 – Délais de paiement accordés au dirigeant condamné

Aucun texte n’interdit au tribunal d’accorder des délais de paiement au dirigeant condamné au titre de l’insuffisance d’actif.

Le tribunal peut donc, sur le fondement des règles générales relatives aux délais de grâce, décider d’un échelonnement ou d’un report des sommes mises à la charge du dirigeant, en tenant compte de sa situation personnelle.

Le dirigeant peut ainsi solliciter un aménagement de l’exécution de la condamnation, sans remettre en cause le principe même de sa responsabilité, mais en adaptant les modalités de paiement au regard de ses ressources et de ses charges.

6. – La transaction

Dans un arrêt du 7 mars 2017 (numéro 15-16005), la Cour de cassation a jugé qu’une transaction peut intervenir entre l’assignation et la condamnation du dirigeant.

En revanche, elle est impossible lorsque la condamnation a déjà été prononcée, même si cette décision n’a pas encore acquis un caractère définitif à la date de la signature du protocole transactionnel.

7. – Ce qu’il faut retenir

8. – Annexes

8.1 – Gérance de fait : Cour d’appel de Riom (17 juin 2015) et Cour de cassation (20 avril 2017)

8.2 – Gérance de fait : exigence d’« indépendance » (Cour de cassation, 9 juin 2022)

8.3 – Exemple complet : insuffisance d’actif (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 2 mars 2023)

8.4 – Cassation partielle : simple négligence et comptabilité irrégulière (Cour de cassation, 2 octobre 2025)