Les contrôleurs : nomination et fonctions

0. Introduction

Le contrôleur est un créancier dont la mission est d’assister le mandataire judiciaire dansses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’entreprise (article L. 621-11).

Il existe 4 types de contrôleurs :

• ceux qui sont désignés parmi les créanciers ordinaires,
• ceux qui sont désignés parmi les créanciers publics,
• l’AGS, qui devient contrôleur si elle en fait la demande,
• et l’ordre professionnel qui est contrôleur de droit.

1 – Accès à la fonction de contrôleur

1.1 – Conditions de nomination

Pour être nommé contrôleur, il faut, en règle générale, avoir la qualité de créancier (2.1.1). Mais, si cette condition est nécessaire, elle n’est pas suffisante car, dans certains cas, la loi interdit l’accès à ces fonctions aux créanciers qui ne sont pas suffisamment indépendants à l’égard du débiteur contrôlé, elle crée ainsi des situations d’incompatibilité (2.1.2). Par ailleurs, il faut déposer une demande (2.1.3).

 1.1.1 – Nécessité de la qualité de créancier

1.1.1.1 – Règle générale

En application de l’article L. 621-10 alinéa 1 (L. 631-9 pour le RJ, L. 641-1 pour la LJ) tout créancier qui en fait la demande peut être désigné, par le juge-commissaire, en qualité de contrôleur.

A défaut de distinction dans le texte, il n’y a pas lieu à distinguer selon que le créancier est antérieur ou postérieur au jugement d’ouverture.

Ce peut-être :

• un créancier personne physique ou personne morale,
• de nationalité française ou étrangère,
• in bonis ou faisant l’objet d’une procédure collective

Les administrations financières, et les organismes de sécutité sociale peuvent être désignés comme contrôleurs s’ils en font la demande. Si, concernant ces organismes, le juge-commissaire est saisi de plusieurs demandes, il ne désigne qu’un seul contrôleur parmi eux (article L. 621-10 alinéa 2).

L’AGS ( Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés ) si elle en fait la demande, qu’elle soit créancière ou non, peut être désignée contrôleur (article L. 621-10 alinéa 2). Documention concernant l’AGS  » Les fondements de la garantie et ses grands principes « .

Il ne semble pas possible de rejeter la demande si un seul créancier public demandait à être désigné contrôleur.

1.1.1.2 – Contestation, par le juge-commissaire, de la qualité de créancier du candidat contrôleur

Exiger du requérant, pour faire droit à sa demande, que sa créance soit reconnue par un titre exécutoire ou qu’elle soit admise à l’issue de la procédure de la vérification des créances serait ajouter aux conditions légales.

Celui qui sollicite sa désignation, en qualité de contrôleut, doit faire valoir une créance paraissant fondée en son principe telle celle qui lui permettrait de recourir à des mesures conservatoires. Le requérant peut donc être nommé par le juge-commissaire, même si sa créance est contestée et qu’elle n’est pas encore formalisée .

Mais, si par la suite la créance est rejetée, la perte de la qualité de créancier justifiera la révocation du contrôleur.

1.1.1.3 – Un cas particulier : le contrôleur de droit dans les professions réglementées

L’alinéa 4 de l’article L. 621-10 dispose que «  lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève est d’office contrôleur. Dans ce cas, le juge-commissaire ne peut désigner plus de quatre contrôleurs « .

Il s’agit d’une mesure d’ordre public.

1.1.2 – Les incompatibilités à la fonction de contrôleur

L’alinéa 4 de l’article L. 621-10 dispose que  » aucun parent ou allié jusqu’au quatrième degré inclusivement du débiteur personne physique ou des dirigeants de la personne morale, ni aucune personne détenant directement ou indirectement tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital est détenu en tout ou partie par cette même personne, ne peut être nommé contrôleur ou représentant d’une personne morale désignée comme contrôleur « .

1.1.3 – Dépôt de condidature à la fonction de contrôleur (article R. 621-24)

1.1.3.1 – Nécessité d’une déclaration au greffe

Le créancier demandant à être nommé contrôleur en application du premier alinéa de l’article L. 621-10, doit en faire la déclaration au greffe. Il indique le montant de sa ou de ses créances, ainsi que, le cas échéant, la nature des sûretés dont il est titulaire.

Il doit également attester sur l’honneur qu’il n’existe aucune situation d’incompatibilité bée d’un lien de parenté avec le débiteur ou avec les dirigeants de la société débitrice.

Aucun contrôleur ne peut être désigné par le juge-commissaire avant l’expiration d’un délai de vingt jours à compter du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure.

 1.1.3.2 – Cas particulier : la candidature des administrations financières et des organismes sociaux

Les administration financières (Trésor public notamment) et les organismes sociaux ( URSSAF, AGS;;;) qui demandent à être désignés contrôleurs, en font la déclaration au greffe, en transmettant leur demande par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, et en indiquant, selon les mêmes modalités, le nom de la personne qui les représente dans ces fonctions. Le délai d’attente de 20 jours à compter du jugement d’ouverture n’étant pas applicable pour ces organismes.

1.1.3.3 – Cas particulier : déclaration du nom de la personne représentant l’ordre professionnel 

1.1.3.4 – Le créancier candidat doit-il avoir déclaré sa créance ?

Il faut répondre par la négative. Selon les textes précités, le candidat contrôleur doit simplement, lors de son dépôt de candidature au greffe, « indiquer le montant de sa ou de ses créances, ainsi que, le cas échéant, la nature des sûretés dont il est titulaire ». Par conséquent, il n’y a pas lieu d’exiger une attestation de déclaration de la créance dès l’instant que celle-ci paraît fondée en son principe.

1.2  – La décision du juge-commissaire

1.2.1 – Nombre de créanciers contrôleurs

La désignation des contrôleurs créanciers relève de la compétence du juge-commissaire. Rappelons que l’article R. 621-21 dispose que  » si le juge-commissaire n’a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d’une partie « .

1.2.2 – Durée de la période au cours de laquelle un contrôleur peut-être désigné

Le juge-commissaire peut être amené à examiner une demande, à tout moment de la procédure, et à nommer un contrôleur, par exemple à l’expiration de la période d’observation, après l’adoption d’un plan de cession ou le prononcé de la liquidation, ou encore à la suite de la révocation ou de la démission d’un contrôleur.

1.2.3 – Pouvoir du juge-commissaire d’accepter ou de refuser, dans la nomination d’un contrôleur

L’article L. 621-10 précise que le juge-commissaire désigne 1 à 5 contôleurs, le texte ne dispose pas que le juge-commissaire  » peut  » désigner. En conséquence, la désignation d’au moins un contrôleur, sans être impérative, ne rélève pas du pouvoir discrétionnaire du juge-commissaire.

La demande faite par un créancier peut être écartée, par le juge-commissaire, mais en motivant la décision. Il convient de noter, que l’opposition d’intérêts existant entre le créancier, candidat au poste de contrôleur, et le débiteur, loin d’être un obstacle à la désignation, est positive, puisqu’elle permettra au juge-commissaire d’être mieux éclairé ( pour des exemples de rejet voir fascicule 2245 LEXISNEXIS « Décision du juge-commissaire« ).

1.2.4 – Recours contre l’ordonnance du juge-commissaire

1.2.4.1 Recours devant le tribunal

Comme pour la plupart des ordonnances rendues par le juge-commissaire, tout intéressé peut former opposition devant le tribunal contre l’ordonnance de nomination ou de refus de nomination, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe ( article R. 621-21 alinéa 4).

Cette opposition doit être formulée dans les 10 jours de la communication ou de la notification.aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés.

Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l’ordonnance.

Il convient d’admettre que le tribunal qui procède à la rétractation de l’ordonnance litigieuse puisse désigner le contrôleur sans renvoi.

1.2.4.2 – Appel de l’ordonnance rendue par le juge-commissaire

Le jugement rendu par le tribunal n’est susceptible d’aucun recours de la part du créancier évincé, du débiteur, ou du dirigeant de la personne morale débitrice, puisque seul le ministère public est autorisé par la loi à interjeter appel (article L. 661-6 I 1°).

Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir, lequel s’il est établi, ouvre droit à un recours en annulation du jugement par la voie de l’appel. 

2.- Exercice de la fonction de contrôleur

2.1. – Aperçu général du contenu des fonctions

Comme nous l’avons indiqué ci-dessus, le contrôleur assiste le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise (article L. 621-11).

La loi confère également des prérogatives dans les cas de carence du mandataire judiciaire, celle d’agir, dans le contexte général de la procédure, aux fins de défendre l’intérêt collectif des créanciers (article L. 622-20), et celle de demander l’engagement de sanctions patrimoniales et personnelles (articles L. 651-3, L. 653-7 et L. 654-7). Ces missions ne sont attribuées qu’aux créanciers nommés contrôleur, ce qui exclut les créanciers de droit, ce qui exclut le contrôleur de droit représentant, lorsque le débiteur est un professionnel libéral.

2.2 – Point de départ des fonctions

C’est la date du dépôt de l’ordonnance de désignation des contrôleurs créanciers qui marque le commencement de leurs fonctions.

2.3 – Gratuité de la fonction

L’article L. 621-11 dispose que  » les fonctions des contrôleur sont gratuites « .

2.4 – Possibilité de représentation

L’article L. 621-10 alinéa 5 prévoit que le contrôleur créancier  » peut se faire représenter par l’un de ses préposés ou par ministère d’avocat « .

2.5 – Révocation du contrôleur

Le créancier contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public (article L. 621-10 alinéa 5).

En application de l’article L. 661-6 I 1°, seul le ministère public peut faire appel de la décision du tribunal.

2.6 – Autres causes de cessation des fonctions

En dehors de la révocation par le tribunal, la cessation des fonctions d’un contrôleur peut survenir dans diverses circonstances. Ainsi, un contrôleur abandonne nécessairement ses fonctions dès l’instant où il perd sa qualité de créancier. Il en va ainsi notamment lorsque, à la suite de la vérification du passif, la créance de celui-ci est rejetée ou lorsqu’elle fait l’objet d’un paiement.

2.7 – Fin de la mission du contrôleur

Les fonctions des contrôleurs prennent fin, dans la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, “ au jour où le compte rendu de fin de mission de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et, le cas échéant, du commissaire à l’exécution du plan a été approuvé ” (article R. 621-25) et, dans le cas de la liquidation judiciaire, “ au jour où le compte-rendu de fin de mission du liquidateur a été approuvé ” (article R. 641-13) « .

3. – Droits des contrôleurs

3.1 – Intervention dans la procédure

3.1.1 – Droit de demander la cessation partielle ou de liquidation judiciaire du débiteur, en redressement judiciaire (articles L. 631-15, R. 631-23 et R. 631-24)

Pendant la période d’observation, du redressement judiciaire, le tribunal peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible.

Dans les deux cas le tribunal est saisi par voie de requête.

Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et la ou les personnes désignées par le comité social et économique, et avoir recueilli l’avis du ministère public. 

3.1.2 – Droit de demander de mettre fin à la période d’observation en cas de résiliation d’un contrat en cours pour défaut de paiement (article L. 622-13 III)

En cas de résiliation d’un contrat en cours pour défaut de paiement, le contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d’observation.

3.1.3 – Droit de demander le remplacement de l’administrateur, de l’expert ou du mandataire judiciaire (article L. 621-7 alinéa 4, R. 621-17)

Le contrôleur peut demander au juge-commissaire de saisir le tribunal pour procéder au remplacement de l’administrateur, de l’expert ou du mandataire judiciaire ou encore d’adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires à ceux déjà nommés.

3.1.4 – Droit de présenter des observations (article L. 622-20 alinéa 3)

Le mndataire judiciaire communique au juge-commissaire les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contr^leurs.

Par ailleurs, lorsque les contrôleurs reçoivent notification du compte-rendu de fin de mission établi par l’administrateur ou le mandataire de justice, ils peuvent formuler, dans un délai de 15 jours, des observations devant le juge-commissaire au vu desquelles celui-ci approuvera ou non le compte-rendu de fin de mission (article. R. 626-39, alinéa 3).

Enfin, le mandataire de justice est tenu de communiquer à chaque créancier, outre les propositions de l’administrateur (ou du débiteur) relatives aux délais de paiement et remises de dettes en vue du plan de sauvegarde ou de continuation, l’avis des contrôleurs (article R. 626-7, II, 3°).

3.1.5 – Droit de participer à la procédure de vérification des créances (articles R. 624-1 et R. 631-29)

L’article R. 624-1 dispose que la vérification des créances est faite par le mandataire, les contrôleurs désignés, présents ou dûment appelés.

3.2 – Information et consultation

Le contrôleur peut prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire (article L. 621-11), il n’a donc pas accès aux documents adressés au seul juge-commissaire.

3.2.1 – Communication aux contrôleurs de certains documents par l’administrateur ou par le débiteur

Les propositions pour le règlement des dettes doivent, au fur et à mesure de leur élaboration, être communiquées par l’administrateur aux contrôleurs (article L. 626-5 alinéa 1) et, le mandataire judiciaire, qui dresse un état des réponses faites par les créanciers, doit leur en adresser un exemplaire (article L. 626-7).

L’administrateur, qui reçoit aussi un exemplaire en vue d’établir son rapport sur la situation économique et sociale du débiteur, est tenu d’envoyer ce rapport aux contr^leurs (article L. 626-8 alinéa 2), par lettre recommandées avec demande d’avis de réception (article R. 623-1, ainsi que le projet de plan et ses observations éventuelles.

Ajoutons que, à la demande du ministère public ou du juge-commissaire, le débiteur ou, le cas échéant, l’administrateur doit, à tout moment, fournir aux contrôleurs des informations sur les résultats d’exploitation, la situation de la trésorerie et la capacité prévisible du débiteur à faire face aux dettes nées après le jugement d’ouverture. Même si aucune demande n’a été faite, ces informations doivent leur être transmises à la fin de chaque période d’activité fixée par le tribunal (articles R. 622-9 et R. 631-21).

3.2.2 – Consultation obligatoire des contrôleurs

Avant de statuer sur le renouvellement de la période d’observation, le tribunal doit recueillir préalablement les observations des contrôleurs.

En ce qui concerne le sort de l’entreprise, il est arrêté par le tribunal au vu du rapport de l’administrateur et après consultation notamment de tous les contrôleurs. Le tribunal statue au vu du rapport de l’administrateur, après avoir recueilli l’avis du ministère public et entendu ou dûment appelé les acteurs concernés y compris les contrôleurs (article L. 626-9) qui sont convoqués par le greffier par lettres recommandées avec demande d’avis de réception (article R. 626-17). Dans l’hypothèse d’un plan de sauvegarde, la consultation préalable des contrôleurs est exigée avant que le tribunal n’autorise une modification substantielle du plan en cours d’exécution (article L. 626-26).

Concernant la cession de l’entreprise les contrôleurs sont consultés :

• sur l’opportunité de réduire le délai d’examen des offres qui est normalement de quinze jours (article R. 631-39, al. 2 et 3),
• le tribunal, sur requête du ministère public, n’est autorisé à lever, l’interdiction faite aux proches du débiteur de présenter une offre de reprise ou de se porter acquéreur notamment des biens dépendant de la liquidation, que par une décision spécialement motivée nécessitant une consultation préalable des contrôleurs (article L. 642-3, al. 2),
• en ce qui concerne l’offre de reprise elle-même, le tribunal doit, avant d’arrêter son choix, consulter tous les acteurs concernés au rang desquels figurent les contrôleurs (article L. 642-5, al. 1), 

3.2.3 – Sanction du défaut de consultation du contrôleur

Aucune sanction n’est prévue expressément par les textes, concernant l’absence de consultation des contrôleurs.. Mais, dans la mesure où la consultation des contrôleurs ne revêt pas un caractère facultatif, le non-respect de ces prérogatives devrait entacher d’irrégularité la procédure suivie, voire invalider les décisions qui ont été prises au mépris des droits des créanciers.

3.3 – Exercice des actions en justice au nom des créanciers

3.3.1 – Principe général (articles L. 622-20 et R. 622-18)

L’article L. 622-20 dispose qu’en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir, au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

3.3.2 – Actions en sanctions patrimoniales

L’article L. 651-3 2^ième alinéa du Code de commerce octroie aux « créanciers contrôleurs », la possibilité d’une saisine, sous trois conditions :

• En premier lieu, il doit s’agir de « créanciers contrôleurs» désignés comme tels par le juge-commissaire, après une demande formée par ces derniers (article L. 621-10 du Code de commerce). Les contrôleurs représentant l’ordre ou l’autorité professionnelle, lorsque le débiteur est un professionnel libéral, ne peuvent saisir le tribunal en responsabilité pour insuffisance d’actif.
• En second lieu, l’action doit être introduite par la majorité des créanciers contrôleurs. Il en résulte que :
  • si le tribunal n’a nommé qu’un seul créancier contrôleur, celui-ci n’a pas la possibilité d’assigner un dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif,
  • si le tribunal a nommé 4 contrôleurs, la majorité est de 3.
• En troisième lieu, deux créanciers contrôleurs au moins doivent, préalablement à la saisine du tribunal, mettre en demeure, par LRAR, le liquidateur d’agir, lequel a deux mois pour réagir.

4. – Obligations des conytôleurs

4.1 – Obligation de confidentialité

L’article L. 621-11 mentionne simplement que les contrôleurs sont tenus à la confidentialité. En cas de violation de cette obligation, il y a lieu de penser que le contrôleur encourt la révocation.

4.2 – Responsabilité des contrôleurs

L’article L. 621-10 dispose que  » la responsabilité du contrôleur n’est engagée qu’en cas de faute lourde. Il peut se faire représenter par l’un de ses préposés ou par ministère d’avocat. Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public  « .