L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif
L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif
1. – Introduction
1.1 – Une action en responsabilité spéciale
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une action spéciale, propre au droit des entreprises en difficulté.
Elle a un objectif précis : faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif par les dirigeants qui ont commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance, afin de reconstituer le gage des créanciers.
Texte de référence : article L. 651-1 du Code de commerce« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. »
Trois idées doivent être gardées en tête par le juge consulaire :
- il faut une liquidation judiciaire en cours et une insuffisance d’actif constatée ;
- il faut une faute de gestion imputable à un dirigeant ;
- il faut un lien de contribution entre cette faute et l’insuffisance d’actif, même partiel.
Un arrêt du 12 juin 2019 précise la nature particulière de cette action. La Cour de cassation y rappelle que, même si la faute de gestion est caractérisée, le juge conserve une marge d’appréciation :
- il peut décider de ne pas prononcer de condamnation et ceci au regard de la gravité des fautes de gestion ;
- il peut moduler le montant de la condamnation ;
- cette modulation ne dépend pas directement du préjudice exact subi par les créanciers, mais d’une appréciation globale et proportionnée de la situation.
Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2019, n° 17-23.176.
La Cour souligne également que le monopole d’action reconnu au liquidateur, au ministère public et, dans certaines conditions, aux contrôleurs poursuit un but légitime : filtrer les poursuites et éviter que chaque dirigeant tente d’appeler d’autres dirigeants devant le tribunal pour se décharger sur eux.
Le dirigeant poursuivi conserve toutefois la possibilité, dans le cadre de sa défense, de faire valoir tous les moyens utiles pour contester l’opportunité et le montant de la condamnation sollicitée.
1.2 – Règle du non-cumul des responsabilités
Parce que l’action en insuffisance d’actif est une action indemnitaire spéciale, la jurisprudence en déduit, en principe, l’impossibilité de cumuler cette responsabilité avec une action en responsabilité civile fondée sur le droit commun ou sur un texte particulier du droit des sociétés, lorsque ces actions concernent les mêmes faits, antérieurs au jugement d’ouverture.
Autrement dit, pour des fautes de gestion commises avant l’ouverture de la procédure collective, le liquidateur ne peut pas, en principe, cumuler :
- une action en responsabilité pour insuffisance d’actif sur le fondement des articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce ;
- et une action en responsabilité civile de droit commun ou fondée sur un texte spécifique du droit des sociétés concernant les mêmes faits.
La Cour de cassation admet toutefois un cumul avec une condamnation pénale, notamment pour abus de biens sociaux. Dans ce cas, la sanction pénale et la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif poursuivent des finalités différentes et peuvent coexister.
1.3 – Une responsabilité réservée aux dirigeants d’un débiteur en liquidation judiciaire
La responsabilité pour insuffisance d’actif est strictement encadrée quant aux personnes visées et au moment où elle peut être exercée.
En premier lieu, elle ne peut être engagée qu’à l’encontre des dirigeants d’un débiteur placé en liquidation judiciaire. L’article L. 651-2 vise désormais :
- les personnes morales ;
- les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante ;
- l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ;
- l’entrepreneur individuel relevant du nouveau statut issu de la réforme.
En pratique, l’action suppose donc :
- une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre du débiteur ;
- la constatation d’une insuffisance d’actif au cours de cette procédure ;
- et l’identification d’un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont les fautes de gestion ont contribué à cette insuffisance.
Le texte ne précise pas expressément que la liquidation doit encore être en cours au moment où l’action est exercée, mais cette exigence résulte :
- des règles de compétence et de saisine (le tribunal compétent est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation) ;
- de la finalité de l’action (obtenir des sommes à répartir entre les créanciers dans le cadre de la procédure) ;
- et de la lettre même de l’article L. 651-1, qui rattache la responsabilité aux dirigeants d’une personne soumise à une procédure collective.
Point de vigilanceLorsque la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d’actif, mais qu’il apparaît par la suite que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées, la procédure peut être reprise en application de l’article L. 643-13 du Code de commerce. Cette reprise ouvre à nouveau la voie à une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, au bénéfice de l’intérêt collectif des créanciers.
À distinguer — Les sanctions non pécuniairesL’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est indépendante des sanctions professionnelles que sont la faillite personnelle et l’interdiction de gérer, qui poursuivent un objectif de moralisation de la gestion plutôt que d’indemnisation des créanciers. Pour ces sanctions, voir l’étude Les sanctions non pécuniaires : faillite personnelle et interdiction de gérer.
2. – Les personnes visées par la responsabilité pour insuffisance d’actif
Idée directriceLa responsabilité pour insuffisance d’actif ne vise pas seulement le dirigeant social « classique ». Elle concerne un ensemble de personnes : dirigeants de droit, dirigeants de fait, personnes morales dirigeantes et, dans certains cas, l’entrepreneur individuel.
La responsabilité pour insuffisance d’actif concerne un ensemble large mais précisément défini de personnes.
Elle vise d’abord les dirigeants sociaux des personnes morales de droit privé, puis les dirigeants de fait, et enfin certaines catégories de travailleurs indépendants, dont l’entrepreneur individuel.
2.1 – Les dirigeants sociaux des personnes morales de droit privé
La responsabilité pour insuffisance d’actif s’applique aux personnes morales de droit privé (sociétés commerciales, sociétés civiles, groupements d’intérêt économique, associations…), à l’exception notable des syndicats de copropriétaires.
En sont exclues les structures dépourvues de personnalité morale, notamment :
- les sociétés en formation ;
- les sociétés en participation ;
- plus largement, les groupements sans personnalité juridique.
2.1.1 – Les dirigeants de droit
2.1.1.1 – Personne physique dirigeante
Sont concernés tous les dirigeants légalement investis du pouvoir de gestion, et notamment :
- le gérant d’une société à gérance ;
- le président du conseil d’administration et les administrateurs de société anonyme ;
- les présidents et membres du directoire ;
- les directeurs généraux, directeurs généraux adjoints et directeurs généraux délégués ;
- les liquidateurs amiables ;
- les administrateurs provisoires.
Ces personnes peuvent être condamnées au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, dès lors qu’une faute de gestion leur est imputable.
Le statut du dirigeant (bénévole, salarié, ayant délégué une partie de ses pouvoirs, homme de paille ou prête-nom) ne l’exonère pas de sa responsabilité.
Les associés non dirigeants n’entrent pas dans le champ, sauf démonstration qu’ils exerçaient en réalité des fonctions de direction et doivent être qualifiés de dirigeants de fait.
En revanche, les membres du conseil de surveillance, dépourvus de pouvoir de gestion, ne sont pas concernés, sauf s’il est démontré qu’ils ont exercé des actes de direction en fait.
De même, les cadres salariés (directeur financier, directeur commercial, directeur technique…) ne sont pas visés en tant que tels, sauf s’il est établi qu’ils se comportaient comme de véritables dirigeants de fait.
2.1.1.2 – Personne morale dirigeante
Lorsqu’une personne morale exerce la direction d’une société, l’article L. 651-1 du Code de commerce prévoit que la responsabilité pour insuffisance d’actif est applicable à son représentant permanent, lequel peut être condamné solidairement avec la personne morale dirigeante.
En revanche, le dirigeant de la personne morale dirigeante ne peut être poursuivi qu’à deux conditions :
- soit il est représentant permanent de la personne morale dirigeante ;
- soit il a agi en qualité de dirigeant de fait.
Cas particulier de la société par actions simplifiée.
Dans les sociétés par actions simplifiées, l’article L. 227-7 ne prévoit pas la désignation d’un représentant permanent.
La jurisprudence en déduit que les dirigeants de la personne morale désignée comme dirigeante peuvent être condamnés comme s’ils étaient eux-mêmes présidents ou dirigeants de la société par actions simplifiée.
Cour de cassation, chambre commerciale, 20 novembre 2024, n° 23-17.842.
2.1.1.3 – Dirigeant retiré
Un dirigeant peut être poursuivi et condamné même s’il n’est plus en fonction lors de l’ouverture de la procédure collective.
Deux conditions doivent être réunies :
- la faute de gestion doit avoir été commise lorsqu’il était encore dirigeant ;
- cette faute doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif existante au jour de son départ.
Il en résulte qu’un dirigeant retiré ne peut être condamné que s’il a aggravé une insuffisance d’actif déjà existante au moment où la faute a été commise.
Le défaut de publicité de sa démission n’est pas un obstacle à la condamnation, dès lors que la démission est établie, la règle de l’inopposabilité ne jouant que dans les rapports avec les tiers pour les engagements de la société.
2.1.2 – Le dirigeant de fait
La responsabilité pour insuffisance d’actif vise également le dirigeant de fait.
La Cour de cassation définit le dirigeant de fait comme la personne qui :
- accomplit en toute indépendance une activité positive et continue de gestion et de direction ;
- se substitue, dans les faits, aux dirigeants de droit pour la prise de décision.
La preuve du caractère de dirigeant de fait incombe au demandeur à l’action (liquidateur ou ministère public).
Parmi les indices fréquemment retenus par la jurisprudence figurent :
- le pouvoir de signature autonome sur les comptes bancaires et les contrats importants ;
- la direction du personnel, en dehors d’une simple fonction de directeur des ressources humaines ;
- la direction de la politique commerciale, au-delà d’un rôle de directeur commercial salarié ;
- la conclusion d’actes de gestion essentiels (baux commerciaux, financements, opérations sur fonds de commerce…) ;
- le fait de se présenter comme l’interlocuteur principal des associés et des tiers (banques, administrations, clients).
L’aveu du dirigeant prétendu ne suffit pas à lui seul : la qualification de direction de fait est une question de droit qui doit reposer sur un ensemble d’éléments concrets, précis et concordants.
À retenirLe champ des personnes visées est large : il ne se limite pas au dirigeant social « officiel ». Dès lors qu’une personne dirige effectivement la société, en toute indépendance et de manière continue, elle peut être poursuivie comme dirigeant de fait.
2.2 – L’entrepreneur individuel
2.2.1 – L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée dispose de deux patrimoines :
- un patrimoine affecté à l’activité professionnelle ;
- un patrimoine non affecté, qui correspond à son patrimoine personnel.
En cas de liquidation judiciaire du patrimoine affecté, l’entrepreneur peut être condamné à combler l’insuffisance d’actif au moyen de son patrimoine non affecté, si des fautes de gestion ont été commises dans la gestion du patrimoine affecté.
2.2.2 – L’entrepreneur individuel régi par le statut de 2022
L’article L. 651-2 permet également d’engager la responsabilité de l’entrepreneur individuel issu de la réforme de 2022, lorsque sa liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif.
Dans ce cadre, la somme mise à la charge de l’entrepreneur s’impute sur son patrimoine personnel, dans les limites fixées par le texte.
Point d’attentionLorsque la procédure est ouverte de manière globale sur les deux patrimoines (professionnel et personnel), le champ pratique de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de l’entrepreneur individuel se réduit, ce qui impose de bien analyser la configuration de la procédure.
3. – La procédure
Idée directriceL’action en responsabilité pour insuffisance d’actif obéit à un circuit très encadré. Il importe de vérifier successivement : qui peut agir, devant quel tribunal, selon quelles formes et dans quels délais.
3.1 – Les personnes pouvant engager l’action
Selon l’article L. 651-3 du Code de commerce, trois catégories de demandeurs peuvent exercer l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
- Le liquidateur, qui agit en qualité d’organe de la procédure collective.
- Le ministère public, qui agit en partie principale.
- La majorité des créanciers contrôleurs, mais uniquement si le liquidateur n’a pas lui-même engagé l’action malgré une mise en demeure préalable.
Pour que les contrôleurs puissent agir, plusieurs conditions cumulatives résultent de l’article R. 651-4.
- La mise en demeure doit être adressée par au moins deux créanciers contrôleurs.
- Elle doit être envoyée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
- Elle doit rester sans réponse pendant deux mois à compter de sa réception.
Il en résulte que l’action est impossible lorsqu’un seul contrôleur a été désigné.
De même, le dirigeant assigné n’est pas recevable à appeler à la procédure un précédent dirigeant pour qu’il le relève et garantisse de sa condamnation. L’initiative de l’action ne lui est pas ouverte.
Cour de cassation, chambre commerciale, 12 juin 2019, n° 17-23.176.
Le tribunal doit relever d’office, pour défaut de qualité à agir, l’irrecevabilité d’une demande formée par un demandeur qui ne remplit pas les conditions des articles L. 651-3 et R. 651-4.
C’est le cas, par exemple, d’une demande formée par un associé ou par un autre dirigeant.
Frais et dépensL’article L. 651-3 précise que les dépens et frais irrépétibles mis à la charge du dirigeant ou de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif.
3.2 – Action directe contre l’assureur du dirigeant
Le liquidateur peut agir directement contre l’assureur du dirigeant en l’appelant à la cause.
Cette action suppose que la garantie des conséquences de la responsabilité pour insuffisance d’actif ne soit pas exclue du contrat d’assurance.
Cour de cassation, chambre commerciale, 10 mars 2021, n° 19-12.825.
3.3 – Le tribunal compétent
L’article R. 651-1 prévoit que le tribunal compétent est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire de la personne morale débitrice. Cette règle est logique. La responsabilité est indissociable de la procédure collective.
Les éléments nécessaires pour apprécier les fautes et la responsabilité du dirigeant se trouvent dans le dossier de la procédure collective.
Le domicile du dirigeant est indifférent. Peu importe, par exemple, que le dirigeant soit domicilié à l’étranger.
Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mai 2004, n° 01-02.041.
3.4 – Le mode de saisine du tribunal
Selon l’article R. 651-2, le tribunal peut être saisi de deux manières.
- Par voie d’assignation, lorsque la demande est formée par le liquidateur judiciaire ou par les contrôleurs.
- Par requête motivée, lorsque la demande émane du ministère public.
Dans l’hypothèse d’une requête du ministère public, le président fait convoquer le dirigeant par le greffe. La convocation est adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La requête y est jointe, par application de l’article R. 631-4 du Code de commerce.
L’assignation doit, en principe, être délivrée à la personne du dirigeant poursuivi. L’huissier doit vérifier la réalité de son domicile.
Cependant, comme en matière de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, le dirigeant ne peut pas se prévaloir de l’absence de délivrance de l’assignation à sa personne s’il n’a pas fait rectifier son changement d’adresse au registre du commerce et des sociétés.
Cour de cassation, chambre commerciale, 5 décembre 2018, n° 17-22.785.
Il convient également de rappeler l’arrêt du 14 décembre 2022, relatif à la justification des recherches effectuées par l’huissier.
Cour de cassation, chambre commerciale, 14 décembre 2022, n° 21-21.555.
3.5 – La prescription de l’action
Point de vigilance : le délai de trois ansL’article L. 651-2, dernier alinéa, prévoit que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Ce délai s’applique, que la liquidation soit prononcée dès l’ouverture ou par conversion d’une autre procédure.
Le délai court à compter du jugement de liquidation judiciaire. Il court même si la décision est frappée d’appel.
Il court sans considération de la date d’exécution des fautes reprochées.
Cour de cassation, chambre commerciale, 8 avril 2015, n° 13-28.512.
Il s’agit d’un délai de prescription et non d’un délai de procédure. L’article 642 du Code de procédure civile est donc inapplicable.
Le délai ne peut pas être prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant si son terme tombe un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé.
Cour de cassation, chambre commerciale, 10 janvier 2006, n° 04-10.482.
Lorsque la demande émane du ministère public, le dépôt de la requête en sanction est interruptif de prescription.
La prescription constitue une fin de non-recevoir. Le juge ne peut pas la relever d’office.
Cour de cassation, chambre commerciale, 30 janvier 2007, n° 05-17.466.
En outre, il n’existe pas de solidarité de plein droit entre les dirigeants. L’action engagée dans le délai légal contre l’un d’entre eux n’interrompt pas la prescription à l’égard des autres.
Cour de cassation, chambre commerciale, 7 novembre 2006, n° 05-16.693.
Si une décision accueille une fin de non-recevoir tirée de la prescription, l’assignation initiale perd son effet interruptif. Une nouvelle assignation délivrée après l’expiration du délai de trois ans se heurte alors à la prescription acquise.
3.6 – Acte préparatoire : désignation d’un juge commis
Pour apprécier l’opportunité d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le président du tribunal peut désigner un juge commis. Ce juge peut être le juge-commissaire ou un autre membre de la juridiction.
La désignation peut intervenir à la demande du liquidateur judiciaire.
Elle peut aussi être demandée par le ministère public, par un contrôleur, ou décidée d’office par le président.
L’article L. 651-4 précise que cette mesure a pour objet d’obtenir des informations sur le patrimoine et les revenus du dirigeant. Elle vise à prévenir l’organisation de son insolvabilité. Elle n’a pas pour objet de rechercher ou de confirmer les fautes de gestion.
Le juge désigné peut se faire assister de toute personne de son choix (article R. 651-5 du Code de commerce).
Il peut obtenir tous documents utiles auprès des administrations fiscales, des organismes sociaux, des établissements financiers et des autres organismes mentionnés par le texte.
L’article L. 145 C du Livre des procédures fiscales permet au juge d’obtenir de l’administration fiscale communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants.
Le juge établit un rapport. Ce rapport permet d’apprécier l’opportunité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Il ne faut pas confondre ce rapport avec celui que le juge-commissaire établit, en application de l’article R. 662-12, pour les décisions relevant de sa compétence.
Le rapport du juge désigné est déposé au greffe. Le greffier le communique au ministère public. Il doit également être communiqué au dirigeant ou à l’entrepreneur individuel mis en cause.
Le tribunal statue sur le rapport du juge désigné. Il doit au préalable entendre ou, au moins, appeler les contrôleurs (article R. 651-5, alinéa 2).
3.7 – Possibilité d’ordonner des mesures conservatoires
Le deuxième alinéa de l’article L. 651-4 permet au président du tribunal d’ordonner toute mesure conservatoire à l’égard des biens des dirigeants mis en cause.
Ces mesures doivent être prises avant la condamnation.
3.8 – L’audition des parties
Les dirigeants doivent être convoqués individuellement. Ils peuvent cependant être entendus collectivement.
En matière de sanctions et de responsabilités des entreprises en difficulté, l’article L. 662-3 prévoit que les débats se déroulent en audience publique.
Le président du tribunal peut toutefois décider, à la demande d’une des personnes mises en cause, que les débats auront lieu en chambre du conseil. La demande doit être faite avant l’ouverture des débats. Elle est consignée par le greffier.
La décision du président relative au caractère public ou non de l’audience constitue une mesure d’administration judiciaire. Elle n’est pas susceptible de recours.
Le tribunal statue sur le rapport du juge-commissaire, conformément à l’article R. 662-12.
Lorsque le ministère public est demandeur, le dirigeant doit avoir la parole en dernier.
3.8.1 – Délai de convocation en cas de rapport préparatoire
Lorsque le président a désigné un juge chargé d’établir un rapport sur la situation patrimoniale du dirigeant, le greffier doit communiquer ce rapport au dirigeant ou à l’entrepreneur mis en cause au moins un mois avant la date de l’audience.
Cette communication doit être faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (article R. 651-5, premier alinéa).
Il convient donc de vérifier que l’assignation ou la convocation par lettre recommandée respecte bien ce délai préalable.
3.8.2 – Délai de convocation en l’absence de rapport préparatoire
En l’absence de désignation d’un juge chargé d’établir un rapport sur la situation patrimoniale du dirigeant, les règles de droit commun de la procédure orale s’appliquent.
L’article 856 du Code de procédure civile prévoit que l’assignation doit être délivrée quinze jours au moins avant la date de l’audience.
L’article 857 du même code impose que l’enrôlement soit effectué huit jours au moins avant la date de l’audience.
3.9 – Exécution provisoire de la décision
Par exception aux autres décisions rendues en matière de procédure collective, les jugements relatifs à la responsabilité pour insuffisance d’actif ne sont pas exécutoires de plein droit (article R. 661-1, alinéa 2).
Le juge peut toutefois ordonner l’exécution provisoire de sa décision. Il doit alors motiver spécialement ce choix.
4. – Les conditions de fond de la responsabilité pour insuffisance d’actif : la faute de gestion et l’existence d’une insuffisance d’actif
Idée directricePour qu’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif aboutisse, le demandeur doit démontrer cumulativement une faute de gestion imputable au dirigeant, l’existence d’une insuffisance d’actif et le fait que la faute a contribué à cette insuffisance, même en partie.
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif suppose donc trois conditions de fond :
- une faute de gestion imputable au dirigeant (de droit ou de fait) ;
- une insuffisance d’actif caractérisée dans la procédure ;
- une contribution de la faute à cette insuffisance d’actif, même partielle.
4.1 – La faute de gestion
La faute de gestion peut être définie comme un acte qu’un dirigeant normalement diligent et éclairé n’aurait pas accompli. À l’examen de la jurisprudence, il apparaît que ce n’est pas l’erreur en elle-même qui est sanctionnée, mais l’obstination dans cette erreur : une faute de gestion devient répréhensible non en raison de l’initiative initiale, mais parce que le dirigeant persiste dans un comportement inadapté au lieu de corriger sa conduite.
La faute doit être imputable au dirigeant, de droit ou de fait, qui était chargé de la gestion au moment où l’acte critiqué a été accompli. À l’inverse, lorsque aucune faute de gestion n’est démontrée, la seule importance de l’insuffisance d’actif ne suffit pas à justifier une condamnation.
Cour de cassation, chambre commerciale, 19 janvier 1993, n° 91-12.365.
La jurisprudence fournit de nombreux exemples de fautes de gestion :
- usage des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé ;
- manquement aux obligations légales (absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours, défaut de tenue de comptabilité, défaut de déclarations fiscales et sociales) ;
- poursuite d’une activité déficitaire irrémédiablement compromise, lorsque cette persistance contribue à aggraver l’insuffisance d’actif ;
- paiement préférentiel des comptes courants d’associés, même en présence de soldes bancaires créditeurs ;
- appauvrissement ou « pillage » de la trésorerie au profit de la société mère ;
- fautes de gestion révélant une incompétence manifeste (mauvaise gestion des stocks, absence de recouvrement des créances) ;
- abstention ou absence de décision dans des situations où une réaction s’imposait ;
- omission de déclaration de l’état de cessation des paiements (voir la sous-partie 4.1.3).
Point de vigilance — Poursuite d’activité déficitaire : ne pas confondre dettes et déficitLa poursuite d’une activité déficitaire ne peut pas se déduire du seul constat d’un passif fiscal ou social croissant. Le seul accroissement du montant des dettes de la société, fût-il significatif, est impropre à caractériser une activité déficitaire au sens de cette faute de gestion.
Il appartient au demandeur de démontrer, par des éléments d’exploitation (chiffre d’affaires, résultat net des exercices successifs), que l’activité elle-même était structurellement déficitaire, et non seulement que des dettes se sont accumulées faute de paiement.
Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-19.807 [réf. à confirmer] : censure de la cour d’appel qui avait caractérisé la poursuite d’une activité déficitaire par la seule constatation de cotisations sociales et de dettes fiscales impayées et d’un accroissement du montant des dettes, motifs jugés impropres à caractériser une telle poursuite d’activité déficitaire.
Un dirigeant de droit qui laisse agir un dirigeant de fait commet lui-même une faute de gestion.
Cour de cassation, chambre commerciale, 1er juillet 2020, n° 18-24.804.
Le dirigeant ne saurait s’exonérer de sa responsabilité en invoquant une délégation de pouvoir consentie à un adjoint ou le souci de préserver l’emploi.
4.1.1 – La simple négligence n’est pas sanctionnable
L’article L. 651-2 du Code de commerce précise qu’en cas de simple négligence, la responsabilité du dirigeant ne peut pas être engagée. La Cour de cassation a jugé qu’il appartient au demandeur de démontrer que la faute de gestion est caractérisée et qu’elle ne se réduit pas à une simple négligence.
Cour de cassation, chambre commerciale, 17 juin 2020, n° 18-18.321.
À titre d’illustration, la seule circonstance qu’une comptabilité soit tenue irrégulièrement peut être regardée comme une simple négligence, dès lors qu’aucun élément aggravant n’est relevé.
4.1.2 – Une faute antérieure à l’ouverture de la procédure collective
La faute de gestion doit avoir été commise avant l’ouverture de la procédure collective. Les faits postérieurs au jugement d’ouverture relèvent des textes de droit commun (article 1240 du Code civil) ou des textes spéciaux de responsabilité des dirigeants (articles L. 223-32 ou L. 225-251 du Code de commerce).
Cour de cassation, chambre commerciale, 29 novembre 2016, n° 15-10.466.
4.1.2.1 – Fautes commises pendant la période d’observation
Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au cours ou à l’issue de la période d’observation, le tribunal ne crée pas une nouvelle procédure collective : il convertit une procédure déjà ouverte.
Cour de cassation, chambre commerciale, 8 mars 2023, n° 21-24.650.
Il en résulte que les fautes commises pendant la période d’observation, postérieurement à l’ouverture, ne peuvent pas être retenues au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
4.1.2.2 – En cas de résolution du plan de continuation
Lorsque la liquidation judiciaire est ouverte à la suite de la résolution d’un plan de continuation, la jurisprudence considère qu’il s’agit d’une nouvelle procédure collective.
Cour de cassation, chambre commerciale, 19 février 2008, n° 06-21.542.
Les fautes commises pendant la période d’observation de la première procédure, puis éventuellement pendant l’exécution du plan, peuvent alors être retenues au titre de l’action en insuffisance d’actif dans la liquidation qui suit la résolution.
L’arrêté du plan ne doit pas être perçu comme un mécanisme de purge des fautes, puisqu’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut être engagée qu’après la résolution du plan. Lorsque la période d’observation a été gérée par un administrateur judiciaire, aucune faute ne peut, en principe, être reprochée au dirigeant pour cette période.
4.1.3 – Absence de déclaration de l’état de cessation des paiements
Point de vigilance : la date de cessation des paiementsLa faute la plus fréquemment retenue tient à l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours prévu par l’article L. 631-4, faute de demande de conciliation dans ce délai.
La Cour de cassation a jugé que la date de cessation des paiements à retenir pour apprécier ce retard est nécessairement celle fixée par le jugement d’ouverture ou par le jugement de report, même lorsque le jugement d’ouverture mentionne qu’il s’agit d’une date provisoire.
Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014, n° 13-23.070 ; 4 juillet 2018, n° 14-20.117.
Il en résulte que, même si des éléments révèlent une cessation des paiements antérieure, la faute ne peut être appréciée au regard d’une date différente de celle fixée judiciairement. D’où l’importance, dès l’ouverture de la procédure, de déterminer avec précision la date de cessation des paiements à partir des pièces produites et des explications du débiteur.
Le liquidateur doit en outre démontrer :
- en application de l’article L. 653-8, que le dirigeant a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation dans les délais ;
- que le retard à déclarer la cessation des paiements a contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif, ce qui suppose une comparaison entre le montant des dettes à la date de cessation des paiements et celui du passif au jour de l’ouverture de la procédure.
Pour que l’inobservation des obligations fiscales et sociales puisse être retenue comme faute de gestion contributive à l’insuffisance d’actif, il faut démontrer qu’elle a entraîné des taxations d’office, des pénalités de retard, des vérifications ou des redressements assortis de pénalités, et que ces conséquences ont aggravé la situation financière de la société.
La jurisprudence souligne parfois que le non-paiement des dettes fiscales et sociales a permis au débiteur de dégager artificiellement de la trésorerie pour maintenir une activité déficitaire, ce qui a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.
4.1.5 – Défaut de coopération avec les organes de la procédure collective
Le défaut de coopération avec les organes de la procédure collective constitue une faute, mais il s’agit nécessairement d’un comportement postérieur à l’ouverture. Il ne peut donc pas être retenu comme faute de gestion au sens de l’article L. 651-2, qui exige une faute antérieure au jugement de liquidation.
Cour de cassation, chambre commerciale, 23 mai 2024, n° 23-10.038.
4.1.6 – La preuve de la faute
4.1.6.1 – Charge de la preuve
Il appartient au demandeur d’apporter la preuve des fautes qui auraient contribué à créer ou à aggraver l’insuffisance d’actif. Les juges du fond doivent motiver leur décision en précisant la nature des fautes retenues, en rappelant qu’elles ne peuvent relever d’une simple négligence, et en expliquant en quoi elles ont contribué à l’insuffisance d’actif.
4.1.6.2 – Moyens de preuve : l’expertise
Comme dans tout contentieux civil, rien n’empêche le demandeur de solliciter la désignation d’un expert, afin d’obtenir des éléments objectifs sur la gestion, la chronologie, l’évolution des dettes et la réalité de l’insuffisance d’actif.
4.2 – L’insuffisance d’actif
Le préjudice pris en compte dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est constitué par l’insuffisance d’actif elle-même. Le liquidateur ou, le cas échéant, le ministère public doit donc en déterminer le montant, auquel le dirigeant pourra être condamné à contribuer, en tout ou partie.
L’insuffisance d’actif est égale au passif admis, correspondant aux créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective, diminué de l’actif réalisé. Elle ne se confond pas avec la cessation des paiements.
Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mai 2018, n° 17-10.117.
La jurisprudence admet que l’action puisse être engagée alors même que la vérification du passif n’est pas entièrement achevée, dès lors qu’il est acquis que l’actif sera insuffisant pour payer les créances acceptées et qu’une insuffisance d’actif certaine peut être caractérisée. Le tribunal doit en tout état de cause préciser le montant de cette insuffisance dans sa décision, avant de fixer le montant de la condamnation, qui ne peut pas excéder ce chiffre.
4.2.1 – Dispense de vérification des créances chirographaires
L’article L. 641-4 du Code de commerce prévoit qu’il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires lorsque le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, sauf lorsqu’il est envisagé de mettre tout ou partie du passif à la charge des dirigeants de droit ou de fait ou de l’entrepreneur individuel, conformément à l’article L. 651-2.
La Cour de cassation juge de manière constante que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif peut être intentée même lorsque le liquidateur a été dispensé de vérifier les créances chirographaires, à condition de démontrer que les créances privilégiées certaines excèdent les réalisations d’actif, de sorte que l’existence d’une insuffisance d’actif précise est établie.
Cour de cassation, chambre commerciale, 5 novembre 2013, n° 12-22.510.
La décision de dispense de vérification n’ayant pas un caractère juridictionnel, le juge peut la modifier au vu d’une requête du liquidateur.
Cour de cassation, chambre commerciale, 17 septembre 2013, n° 12-30.158 ; 5 novembre 2013, n° 12-22.510.
4.2.2 – Dirigeant ayant cessé ses fonctions avant l’ouverture
Lorsque le dirigeant a quitté ses fonctions avant l’ouverture de la procédure collective, il convient de déterminer l’insuffisance d’actif au jour de son départ et de démontrer que la faute de gestion commise pendant l’exercice de ses fonctions a contribué à cette insuffisance.
Cour de cassation, chambre commerciale, 24 mars 2021, n° 20-10.677.
4.3 – La contribution de la faute à l’insuffisance d’actif
Point cléL’article L. 651-2 du Code de commerce impose seulement de démontrer que la faute du dirigeant a contribué à l’insuffisance d’actif, sans obliger le tribunal à déterminer la part exacte de cette insuffisance imputable à la faute.
La Cour de cassation a rappelé que le dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif dès lors que la faute de gestion qu’il a commise y a contribué, sans qu’il soit nécessaire de chiffrer la fraction exacte qui lui est imputable.
Cour de cassation, chambre commerciale, 25 mars 2020, n° 18-21.841.
Il n’est donc pas exigé que la faute soit la cause exclusive du dommage. La chambre commerciale a précisé que le dirigeant peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce même si la faute de gestion n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et qu’il peut être condamné à supporter la totalité ou une partie des dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles.
Cour de cassation, chambre commerciale, 14 juin 2017, n° 16-11.513.
4.4 – Conséquences d’une motivation insuffisante sur une des fautes retenues
Prudence sur la motivationLorsque plusieurs fautes de gestion sont retenues pour justifier la condamnation du dirigeant, la chambre commerciale de la Cour de cassation adopte une position rigoureuse : si la motivation d’une seule de ces fautes est jugée insuffisante, l’arrêt est en principe cassé dans son ensemble, y compris pour les autres fautes qui auraient été correctement caractérisées.
Cour de cassation, chambre commerciale, 15 décembre 2009, n° 08-21.906.
4.5 – Synthèse pratique
Synthèse pratique
- La responsabilité pour insuffisance d’actif suppose trois conditions cumulatives : une faute de gestion, une insuffisance d’actif, et un lien de contribution, même partiel, entre la faute et cette insuffisance.
- La faute doit être antérieure à l’ouverture de la procédure collective et suffisamment caractérisée : une simple négligence ne permet pas d’engager la responsabilité du dirigeant.
- La jurisprudence sanctionne en priorité l’obstination dans une erreur de gestion : poursuite d’une activité irrémédiablement compromise, irrégularités comptables graves, retards fautifs dans la déclaration de cessation des paiements, paiements préférentiels, pillage de la trésorerie, incompétence manifeste.
- Le dirigeant de droit qui laisse un dirigeant de fait agir sans contrôle commet lui-même une faute de gestion.
- Le défaut de coopération avec les organes de la procédure collective est inopérant dans ce cadre, car il s’agit d’un comportement nécessairement postérieur à l’ouverture de la procédure.
- L’insuffisance d’actif correspond au passif admis diminué de l’actif réalisé : elle doit être évaluée de manière précise, même si la vérification du passif n’est pas totalement achevée, dès lors qu’une insuffisance certaine est établie.
- Le tribunal n’a pas à déterminer la part exacte de l’insuffisance d’actif imputable à chaque faute : il suffit que la faute ait contribué à l’insuffisance, même pour une part limitée, pour justifier une condamnation totale ou partielle.
- Lorsque la Cour de cassation estime qu’une des fautes retenues est insuffisamment motivée, elle casse en principe l’arrêt dans son ensemble, y compris lorsque d’autres fautes étaient correctement caractérisées.
5. – Montant de la condamnation
Idée directriceUne fois l’insuffisance d’actif caractérisée, le tribunal dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de la condamnation du dirigeant, dans la limite du montant de l’insuffisance d’actif et de la demande du liquidateur ou du ministère public.
Ce pouvoir peut jouer dans les deux sens : la condamnation peut être totale ou partielle, selon la gravité des fautes, leur rôle dans la création de l’insuffisance d’actif et la situation personnelle du dirigeant.
Les juges peuvent notamment tenir compte des efforts accomplis par le dirigeant, après la commission de ses fautes, pour tenter de rétablir la situation de l’entreprise et limiter les conséquences de ses choix.
Ils peuvent également prendre en considération sa situation financière personnelle, afin d’éviter une condamnation manifestement excessive par rapport à ses ressources.
La faute de gestion n’étant parfois qu’une cause parmi d’autres de l’insuffisance d’actif, il est cohérent que la condamnation puisse ne porter que sur une partie de cette insuffisance.
5.1 – Aucune obligation pour le juge de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif
Dans un arrêt du 1er octobre 2025, la Cour de cassation précise que :
Selon l’article L. 651-2 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.
Si le tribunal, faisant application de ce texte, doit apprécier le montant de la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif de la société en fonction du nombre et de la gravité des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif.
Cour de cassation, chambre commerciale, 1er octobre 2025, n° 23-12.234.
5.2 – Condamnation d’un ou plusieurs dirigeants : avec ou sans solidarité
L’article L. 651-2 du Code de commerce prévoit qu’en cas de pluralité de dirigeants, « le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ».
En pratique, lorsque plusieurs dirigeants sont mis en cause, le tribunal dispose de deux options principales.
- Répartir la charge de l’insuffisance d’actif entre les différents dirigeants, en fonction des fautes respectives qui leur sont reprochées.
- Prononcer une condamnation solidaire, à condition de motiver spécialement cette solidarité, en montrant que les fautes ont été commises de manière conjointe ou indissociable.
La Cour de cassation rappelle que l’appréciation du montant de la condamnation relève du pouvoir souverain des juges du fond, dans la limite de l’insuffisance d’actif constatée, et que la Haute juridiction ne contrôle pas le caractère proportionné de ce montant.
Elle exige en revanche que la solidarité entre dirigeants soit expressément motivée, en particulier lorsque les fautes ont été commises ensemble ou ont concouru de manière convergente à l’insuffisance d’actif.
Cour de cassation, chambre commerciale, 9 mai 2018, n° 16-26.684.
5.3 – Délais de paiement accordés au dirigeant condamné
Aucun texte n’interdit au tribunal d’accorder des délais de paiement au dirigeant condamné au titre de l’insuffisance d’actif.
Le tribunal peut donc, sur le fondement des règles générales relatives aux délais de grâce, décider d’un échelonnement ou d’un report des sommes mises à la charge du dirigeant, en tenant compte de sa situation personnelle.
Le dirigeant peut ainsi solliciter un aménagement de l’exécution de la condamnation, sans remettre en cause le principe même de sa responsabilité, mais en adaptant les modalités de paiement au regard de ses ressources et de ses charges.
Synthèse pratique
- Le montant de la condamnation ne peut jamais dépasser l’insuffisance d’actif, ni la somme réclamée par le liquidateur ou le ministère public.
- Les juges peuvent moduler ce montant, voire le réduire, en fonction des efforts ultérieurs du dirigeant et de sa situation financière personnelle.
- En cas de pluralité de dirigeants, la solidarité est possible, mais elle doit être spécialement motivée.
- Le tribunal peut accorder des délais de paiement au dirigeant condamné, sous forme d’un échelonnement ou d’un report de la dette.
6. – La transaction
Dans un arrêt du 7 mars 2017, la Cour de cassation a jugé qu’une transaction peut intervenir entre l’assignation et la condamnation du dirigeant.
Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mars 2017, n° 15-16.005.
En revanche, elle est impossible lorsque la condamnation a déjà été prononcée, même si cette décision n’a pas encore acquis un caractère définitif à la date de la signature du protocole transactionnel.
Portée pratique
- Une transaction reste envisageable entre l’assignation et le jugement de condamnation.
- Une fois la condamnation prononcée, aucune transaction n’est possible, même si les voies de recours sont encore ouvertes.
- Il convient alors de faire application des articles L. 642-24 et R. 642-41 du Code de commerce.
7. – Une aide à la rédaction du jugement pour responsabilité pour insuffisance d’actif
Objet de cette trameCette section propose une grille de motivation, dans l’ordre où le raisonnement doit être conduit, accompagnée de formulations-types directement adaptables. Elle s’inspire notamment de la structure de motivation retenue par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 3-2, 5 mars 2026, n° 25/00683), qui illustre un raisonnement complet sur deux fautes de nature différente.
7.1 – Rappel du texte applicable et des conditions cumulatives
Le jugement doit s’ouvrir par le rappel du texte et l’énoncé synthétique des trois conditions cumulatives à démontrer.
Formule type« Il résulte des dispositions de l’article L. 651-2 du Code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion, qui excède la simple négligence, ayant contribué à cette insuffisance d’actif.
Pour que l’action prospère, il convient que soient établis : une insuffisance d’actif ; une ou plusieurs fautes de gestion, excédant la simple négligence, imputables à [nom du dirigeant] ; un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif. »
Remarque : il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause exclusive de l’insuffisance d’actif, ni d’en chiffrer la part exacte imputable au dirigeant (voir §4.3).
7.2 – Caractérisation de la qualité de dirigeant
Avant d’examiner la faute, le jugement doit établir la qualité en laquelle le défendeur est poursuivi : dirigeant de droit, ou dirigeant de fait.
Formule type — dirigeant de droit« Il résulte des pièces versées aux débats que [nom] a été désigné [gérant/président/administrateur] de la société [dénomination] par [acte de nomination, date], fonction qu’il a exercée jusqu’au [date de cessation de fonction, le cas échéant]. »
Point de vigilance — Gérance de faitLorsque le défendeur n’a jamais été régulièrement désigné, la qualité de dirigeant de fait doit être spécialement caractérisée par des éléments précis et concordants, et non par la seule affirmation ou le seul aveu de l’intéressé (voir §2.1.2). Deux conditions cumulatives doivent ressortir de la motivation :
1° une indépendance dans l’exercice de la gestion, c’est-à-dire l’absence de tout lien de subordination à l’égard du dirigeant de droit ;
2° une immixtion caractérisée par des actes positifs et continus de gestion ou de direction, et non par de simples actes isolés ou ponctuels.
La seule énumération d’actes de gestion, même nombreux, ne suffit pas si le jugement ne relève pas, en outre, que ces actes ont été accomplis en toute indépendance, hors de tout lien de subordination avec le dirigeant de droit.
Formule type — caractérisation positive de la gérance de fait« Il résulte de [pièces, témoignages, courriers bancaires…] que [nom], sans avoir été régulièrement désigné [gérant/président], disposait d’une procuration sur les comptes bancaires de la société depuis le [date]. Il n’avait aucun lien de subordination avec le gérant de droit, qui se trouvait sous son emprise totale [ou : qui ne disposait d’aucune autonomie de décision]. Il signait la plupart des contrats et engagements de la société, et était l’interlocuteur privilégié des salariés, des clients, des banques et des [administrations/assurances]. [Le cas échéant : le site internet de la société indiquait son nom et ses coordonnées comme interlocuteur de la société.]
Il résulte de l’ensemble de ces éléments que [nom] a été le dirigeant de fait de la société [dénomination], en ce qu’il a accompli en toute indépendance des actes positifs et continus de gestion et de direction, se substituant ainsi au dirigeant de droit. »
Point de vigilance — Des indices insuffisants à eux seulsCertains éléments, même consistants, ne suffisent pas à caractériser la gérance de fait s’ils ne sont pas rattachés à une véritable indépendance dans la gestion. Ont ainsi été jugés insuffisants, faute pour les juges du fond d’avoir relevé l’indépendance et l’immixtion dans la gestion : la signature d’une convention de trésorerie ou d’un contrat de location-gérance au nom de la société, le bénéfice d’avantages en nature habituellement réservés aux dirigeants, ou encore la participation active aux audiences de la procédure collective (représentation de la société aux contestations de créances, présence aux rendez-vous avec l’administrateur judiciaire).
Ces éléments peuvent entrer dans le faisceau d’indices, mais ne dispensent pas le jugement de caractériser, par des faits précis, que l’intéressé a agi en toute indépendance et s’est immiscé dans la gestion et la direction de la société.
Remarque : la preuve de la qualité de dirigeant de fait incombe au demandeur à l’action — liquidateur ou ministère public. L’aveu du défendeur ne suffit pas à lui seul à établir cette qualité, qui demeure une question de droit relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base d’éléments concrets, précis et concordants (voir §2.1.2).
7.3 – Caractérisation de l’insuffisance d’actif
Cette étape impose un calcul chiffré et vérifiable, distinct de l’appréciation de la faute. Il appartient au liquidateur, demandeur à l’action, d’établir le montant de l’insuffisance d’actif par les pièces de la procédure ; le tribunal ne peut se borner à reprendre les chiffres avancés sans s’assurer qu’ils sont étayés, et doit répondre à chaque contestation soulevée par le défendeur sur ce montant.
Formule type — absence de contestation
« L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre l’actif réalisé et le passif déclaré [ou : le passif admis après vérification].
Il ressort des pièces versées aux débats par le liquidateur que le passif déclaré de la société [dénomination] s’élevait à [montant] euros et que le passif admis, après vérification, a été ramené à [montant] euros [pièce n°…]. Quant à l’actif, [il a été réalisé pour un montant de… / un procès-verbal de carence a été dressé le…, la société n’ayant pas été en mesure de justifier d’actifs réalisables] [pièce n°…].
Il en résulte une insuffisance d’actif de [montant] euros, non contestée par [nom du dirigeant]. »
Formule type — en présence d’une contestation
« [Nom du dirigeant] conteste le montant de l’insuffisance d’actif retenu par le liquidateur, en faisant valoir que [argument du défendeur : actifs non pris en compte, passif majoré, créances qui auraient dû être écartées…].
Cependant, il résulte de [pièces produites par le liquidateur en réponse] que [réponse précise à chaque élément de la contestation]. [Reprendre, point par point, chaque argument soulevé par le défendeur et y répondre explicitement plutôt que de renvoyer globalement aux pièces du liquidateur.]
Il en résulte que l’insuffisance d’actif doit être fixée à la somme de [montant] euros. »
Point de vigilance — Charge de la preuve et réponse aux contestations
Le montant de l’insuffisance d’actif n’est pas un donné acquis : il doit être démontré par le liquidateur, à l’appui de pièces précises (passif déclaré et admis, procès-verbaux de réalisation ou de carence, inventaires). Lorsque ce montant est contesté par le dirigeant poursuivi, le jugement doit examiner et trancher chaque chef de contestation, sous peine d’encourir une cassation pour défaut de motivation. Une simple reprise des chiffres avancés par le liquidateur, sans réponse aux arguments adverses, est insuffisante.
Remarque : le tribunal doit préciser le montant exact de l’insuffisance d’actif retenue avant de fixer le quantum de la condamnation, qui ne peut l’excéder (voir §4.2). L’action reste recevable même si la vérification du passif n’est pas entièrement achevée, dès lors qu’une insuffisance certaine peut déjà être caractérisée.
7.4 – Caractérisation de la ou des fautes de gestion
Chaque faute doit être traitée séparément, selon un schéma en trois temps : exposé des faits matériels, qualification du caractère fautif, réponse aux arguments de défense. Les exemples ci-dessous correspondent aux fautes les plus fréquemment rencontrées ; ils doivent être adaptés aux circonstances de l’espèce et ne sont pas exclusifs les uns des autres.
1° – Poursuite abusive d’une activité déficitaire« Il ressort de [comptes annuels, pièce n°…] que la société a enregistré un résultat déficitaire dès l’exercice [date], pour un montant de [montant] euros, puis une perte de [montant] euros au titre de l’exercice suivant. Or, la société n’a déposé sa déclaration de cessation des paiements que le [date], soit [durée] après ce premier résultat déficitaire, de sorte que la poursuite d’une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements est caractérisée.
Le caractère abusif de cette poursuite résulte de ce que [nom du dirigeant], bien qu’informé des difficultés financières de la société du fait de [élément déclencheur : perte d’un marché, d’une licence, d’un client principal…], a néanmoins poursuivi l’activité pendant [durée], [développement des circonstances aggravantes : recours à de nouveaux engagements financiers, absence de mesure de redressement…].
Le passif né durant cette période de poursuite d’activité s’élève à [montant] euros, dont [détail : passif social, fiscal, chirographaire…], ce qui caractérise l’aggravation du passif résultant directement de cette faute. »
Point de vigilance — Ne pas fonder ce grief sur le seul constat de dettes impayéesLa poursuite d’une activité déficitaire ne peut pas être caractérisée par le seul constat de dettes sociales ou fiscales impayées, fût-ce avec inscription de privilèges, ni par le seul accroissement du montant des dettes de la société. Ces éléments traduisent un défaut de paiement, mais ne suffisent pas, à eux seuls, à démontrer que l’activité était structurellement déficitaire.
La motivation doit s’appuyer sur des données d’exploitation : évolution du chiffre d’affaires et du résultat net sur plusieurs exercices successifs, permettant d’établir que l’activité elle-même ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements — et non se limiter à l’état du passif à un instant donné.
Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-19.807 : censure de la cour d’appel qui avait caractérisé la poursuite d’une activité déficitaire par la seule constatation de cotisations sociales et de dettes fiscales impayées et d’un accroissement du montant des dettes, motifs jugés impropres à caractériser une telle poursuite d’activité déficitaire.
2° – Non-déclaration de la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours« Il résulte du jugement d’ouverture [ou du jugement de report] que la date de cessation des paiements de la société a été fixée au [date]. La déclaration de cessation des paiements n’a cependant été déposée que le [date], soit après l’expiration du délai de quarante-cinq jours prévu par l’article L. 631-4 du Code de commerce, sans qu’une demande d’ouverture d’une procédure de conciliation n’ait été formée dans ce même délai.
Il appartient au demandeur de démontrer que cette omission était délibérée. À cet égard, [nom du dirigeant] ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société, dès lors que [éléments établissant la connaissance : ancienneté des impayés, mises en demeure reçues, assignations en paiement…].
Ce retard a contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif, ainsi qu’il résulte de la comparaison entre le montant du passif à la date de cessation des paiements ([montant] euros) et celui constaté à l’ouverture de la procédure ([montant] euros), soit une aggravation de [montant] euros sur la période. »
Point de vigilance — Sur la date de cessation des paiementsLa date à retenir pour apprécier le respect du délai de quarante-cinq jours est exclusivement celle fixée par le jugement d’ouverture ou par le jugement de report, même si celui-ci la qualifie de provisoire — y compris si des éléments du dossier suggèrent une date antérieure (voir §4.1.3). Le jugement ne doit donc jamais se fonder sur une date de cessation des paiements distincte de celle judiciairement arrêtée pour caractériser ce grief.
3° – Défaut de collaboration avec les organes de la procédure« Il ressort de [rapport du liquidateur, attestations, pièce n°…] que [nom du dirigeant] ne s’est pas présenté aux convocations qui lui ont été adressées par le liquidateur judiciaire les [dates], et n’a pas remis les documents qu’il était tenu de communiquer en application de l’article L. 622-6 du Code de commerce, notamment [liste : inventaire, comptabilité, relevés bancaires, contrats en cours…].
Cette absence de coopération a fait obstacle au bon déroulement des opérations de liquidation, en particulier [conséquence concrète : retard dans l’identification d’un salarié et sa prise en charge par l’AGS, impossibilité de localiser des actifs…]. »
Point de vigilance — Une faute nécessairement postérieure à l’ouvertureLe défaut de coopération avec les organes de la procédure est, par nature, un comportement postérieur au jugement d’ouverture. Il ne peut donc pas être retenu comme faute de gestion au sens de l’article L. 651-2, qui exige une faute antérieure à l’ouverture (voir §4.1.5). Ce grief relève en réalité d’un autre fondement (sanctions professionnelles, voir le renvoi en fin de §1) et ne doit pas être confondu avec les fautes de gestion proprement dites.
4° – Détournement ou dissimulation d’actifs, montage de structures interposées« Il résulte de [pièces : inventaires, procès-verbaux d’huissier, comptes annuels…] que la société [dénomination 1], dont [nom] était dirigeant, et la société [dénomination 2] étaient en interdépendance financière [totale/étroite], la seconde détenant [le matériel/les actifs] permettant à la première d’exploiter son activité, moyennant [une redevance/un loyer] [variable/impayé pour un montant de [montant] euros].
Ce montage entre structures juridiquement distinctes mais économiquement interdépendantes n’avait pour finalité que de soustraire au gage des créanciers de la société exploitante les actifs nécessaires à son activité, ainsi qu’il résulte de [chronologie des constitutions/liquidations successives de sociétés, identité des associés ou dirigeants…].
[Nom du dirigeant], qui [a participé à ce montage / ne pouvait en ignorer la finalité], a ainsi commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [dénomination 1]. »
5° – Absence ou irrégularité de la comptabilité« Il résulte de [rapport du liquidateur, pièce n°…] que [nom du dirigeant] n’a pas remis au liquidateur judiciaire les documents comptables de la société pour les exercices [années], en particulier [grand livre, bilans, comptes de résultat…]. [Nom du dirigeant] reconnaît lui-même ne pas avoir établi ou conservé ces documents pour l’exercice [année].
Il lui appartenait pourtant, en sa qualité de dirigeant, de veiller à l’établissement régulier de la comptabilité sociale et au dépôt des comptes annuels. »
Point de vigilance — La simple négligence n’est pas sanctionnableL’article L. 651-2 du Code de commerce exclut expressément la simple négligence du champ de la faute de gestion sanctionnable (voir §4.1.1). Une comptabilité tenue de manière irrégulière, en l’absence de tout élément aggravant, peut n’être regardée que comme une simple négligence. Le jugement doit donc, pour chaque faute retenue, démontrer ce qui excède la négligence ordinaire — répétition du manquement, durée, conscience du dirigeant, absence de toute régularisation malgré les demandes des organes de la procédure — et non se contenter de relever une irrégularité isolée.
Formule type : « Le seul fait que [comportement isolé constaté] ne suffit pas, à lui seul, à caractériser une faute de gestion excédant la simple négligence. Il convient cependant de relever que [éléments aggravants], qui caractérisent une faute de gestion imputable à [nom]. »
6° – Paiement préférentiel d’un créancier au détriment des autres« Il résulte de [relevés bancaires, comptabilité, pièce n°…] que, postérieurement à la date de cessation des paiements fixée au [date], [nom du dirigeant] a procédé au paiement de [créancier, notamment les comptes courants d’associés] à hauteur de [montant] euros, alors que [autres créanciers, notamment sociaux et fiscaux] demeuraient impayés.
Ce paiement préférentiel, intervenu en connaissance de la situation de cessation des paiements de la société, caractérise une faute de gestion ayant contribué à l’aggravation du passif. »
Remarque générale : il est essentiel d’énoncer précisément chaque faute retenue et non de se borner à une formule générale (« des fautes de gestion ont été commises »), sous peine de cassation pour insuffisance de motivation — et ce risque s’étend à l’ensemble des fautes retenues si une seule d’entre elles est insuffisamment motivée (voir §4.4). Lorsque plusieurs fautes sont retenues, chacune doit faire l’objet d’un développement séparé selon le même schéma : faits, qualification, réponse aux moyens de défense.
7.5 – Caractérisation du lien de contribution entre la faute et l’insuffisance d’actif
Formule type« Les fautes ainsi retenues à l’encontre de [nom] ont été à l’origine directe [et certaine] de l’augmentation de l’insuffisance d’actif de la société [dénomination]. »
Remarque : il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause exclusive de l’insuffisance d’actif, ni d’en chiffrer la part imputable à chaque dirigeant lorsqu’il y en a plusieurs (voir §4.3 et §5.2).
7.6 – Détermination du montant de la condamnation
Formule type« Dès lors, la condamnation de [nom] à prendre à sa charge le préjudice subi par les créanciers du fait de cette insuffisance d’actif est fondée et proportionnée à la gravité des fautes commises [à hauteur de [montant] euros]. »
Remarque : le tribunal n’est pas tenu de prendre en considération le patrimoine et les revenus du dirigeant fautif pour fixer ce montant (voir §5.1), même s’il peut le faire. En présence de plusieurs dirigeants, la solidarité doit être spécialement motivée si elle est prononcée (voir §5.2).
7.7 – Dispositif type
Formule type« PAR CES MOTIFS, le tribunal :
RETIENT la responsabilité pour insuffisance d’actif de [nom] à raison des fautes de gestion qu’il a commises, fautes qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société [dénomination] ;
CONDAMNE [nom] à payer entre les mains de [organe de la procédure], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [dénomination], la somme de [montant] euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ;
DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire [ou : ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision, spécialement motivée par…] ;
CONDAMNE [nom] aux dépens. »
Remarque : à la différence des autres décisions rendues en matière de procédure collective, le jugement n’est pas exécutoire de plein droit ; l’exécution provisoire doit être spécialement motivée si elle est ordonnée (voir §3.9).