Le rôle de la période d’observation

La période d’observation permet de poursuivre l’activité pendant que sont examinées la situation de l’entreprise et les solutions envisageables. Elle doit fournir au tribunal les éléments nécessaires pour apprécier, au fil des audiences, si cette poursuite reste possible et quelle issue peut être préparée.

Cette étude suit le dossier depuis le jugement d’ouverture jusqu’au choix de son issue. Les questions relatives aux contrats en cours, au bail commercial, à la revendication et à la vérification des créances sont traitées dans des études distinctes, de même que les missions du juge-commissaire (« Juge-commissaire : mission et tableau des interventions »), le rôle des contrôleurs (« Contrôleurs ») et le remplacement des organes de la procédure (« Remplacement des organes de la procédure »).

1. – Dès l’ouverture : déterminer le cadre dans lequel l’entreprise poursuit son activité

La première vérification porte sur la procédure ouverte. La sauvegarde concerne un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Le redressement judiciaire suppose la cessation des paiements ; il vise la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif (articles L. 620-1 et L. 631-1).

Cette distinction posée, le juge peut examiner les conséquences concrètes du jugement d’ouverture : qui administre l’entreprise, comment ses actifs sont inventoriés, quelles règles concernent les dirigeants et qui prépare la solution. Les développements qui suivent répondent à ces questions en indiquant, pour chacune, les règles propres à la sauvegarde et au redressement judiciaire.

1.1 – Qui administre l’entreprise ?

La répartition des pouvoirs entre le débiteur et l’administrateur dépend à la fois de la procédure ouverte et de la mission confiée à l’administrateur par le tribunal.

1.1.1 – En sauvegarde : surveillance ou assistance

En sauvegarde, l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant. Lorsque le tribunal désigne un administrateur judiciaire, il lui confie une mission de surveillance ou d’assistance, portant sur tous les actes de gestion ou seulement sur certains d’entre eux (articles L. 622-1 et L. 622-3).

Dans une mission de surveillance, le dirigeant accomplit seul les actes de gestion. L’administrateur en contrôle la conduite et les conséquences, sans que son accord préalable soit requis.

En cas de désaccord avec la gestion du débiteur, l’administrateur ne peut pas lui imposer sa décision ni subordonner l’acte à son accord. Il peut en informer le juge-commissaire dans le cadre du suivi de la procédure et, si les difficultés constatées montrent que la surveillance ne suffit plus, demander au tribunal de modifier sa mission, notamment pour lui confier une mission d’assistance. Il ne peut pas transformer lui-même sa mission de surveillance en pouvoir de cosignature (articles L. 621-8 et L. 622-1, IV).

Dans une mission d’assistance, le débiteur demeure l’auteur des actes de gestion concernés, mais il doit agir avec le concours de l’administrateur. L’étendue de cette assistance dépend du jugement : elle peut porter sur tous les actes de gestion ou seulement sur ceux qu’il désigne (article L. 622-1, II).

1.1.2 – Cas particulier des moyens de paiement

Pour les moyens de paiement, la distinction entre surveillance et assistance est précisée par la règle professionnelle 512.4, approuvée par l’arrêté du 18 juillet 2018.

En mission d’assistance, tout moyen de paiement doit normalement porter la double signature du chef d’entreprise ou de son délégataire et de l’administrateur judiciaire ou de son délégataire ; la signature du chef d’entreprise doit normalement précéder celle de l’administrateur.

Lorsque le débiteur est frappé d’une interdiction bancaire, la signature de l’administrateur judiciaire ou de son délégataire devient obligatoire, le visa du chef d’entreprise ou, à défaut, d’un membre de la direction étant seulement recommandé.

En mission de surveillance, l’administrateur judiciaire n’intervient normalement pas dans le fonctionnement des comptes bancaires. Il y intervient toutefois en cas d’interdiction bancaire du débiteur.

Ces règles concernent spécifiquement les moyens de paiement. Pour les autres actes, il convient de se reporter à l’étendue de la mission définie par le jugement.

1.1.3 – En redressement judiciaire : assistance ou administration

En redressement judiciaire, le tribunal peut confier à l’administrateur une mission d’assistance, selon les principes qui viennent d’être exposés, mais il peut également le charger d’assurer lui-même, entièrement ou partiellement, l’administration de l’entreprise.

Dans ce dernier cas, pour les actes compris dans sa mission, l’administrateur ne se limite plus à assister le débiteur : il exerce lui-même le pouvoir d’administration. Le tribunal peut modifier cette mission au cours de la période d’observation (article L. 631-12).

La distinction essentielle peut ainsi être résumée :

1.2 – Comment l’inventaire est-il établi ?

Dans les deux procédures, un inventaire est dressé dès l’ouverture. Il porte sur le patrimoine du débiteur constituant le gage de ses créanciers professionnels et sur les garanties qui le grèvent. Le débiteur doit le compléter par la mention des biens qu’il détient et qui sont susceptibles d’être revendiqués par des tiers. L’inventaire est remis à l’administrateur et au mandataire judiciaire (article L. 622-6).

En sauvegarde, sauf si le jugement d’ouverture désigne un professionnel pour le dresser, l’inventaire est établi par le débiteur et certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable. Si le débiteur n’engage pas les opérations dans les huit jours ou ne les achève pas dans le délai fixé, le juge-commissaire désigne un professionnel pour les réaliser ou les terminer (article L. 622-6-1). Il est à noter que contrairement au redressement judiciaire, la prisée des actifs n’est pas exigée.

En redressement judiciaire, l’article L. 622-6-1 n’est pas applicable. Le tribunal désigne un professionnel chargé de réaliser l’inventaire et la prisée des actifs ; la prisée est effectuée concomitamment à l’inventaire. Le jugement d’ouverture doit donc être vérifié sur ces deux opérations (articles L. 631-9 et L. 631-14).

1.3 – Que deviennent les titres détenus par les dirigeants ?

En redressement judiciaire, dès le jugement d’ouverture, les parts sociales, titres de capital et valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale débitrice, détenus directement ou indirectement par ses dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent être cédés, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal (article L. 631-10, alinéa 1er).

Les titres de capital et valeurs mobilières donnant accès au capital sont virés à un compte spécial bloqué, ouvert par l’administrateur au nom du titulaire. Aucun mouvement sur ce compte ne peut intervenir sans l’autorisation du juge-commissaire. L’administrateur fait également mentionner, s’il y a lieu, l’incessibilité des parts sur les registres de la personne morale (article L. 631-10, alinéas 2 et 3).

Il faut distinguer les deux interventions : le tribunal fixe les conditions d’une éventuelle cession ; le juge-commissaire autorise les mouvements sur le compte bloqué. L’article L. 631-10 institue une restriction propre au redressement judiciaire ; il ne s’applique pas de la même manière dès l’ouverture d’une sauvegarde.

1.4 – Que devient la rémunération du dirigeant ?

En redressement judiciaire, la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur personne physique ou par les dirigeants de la personne morale est maintenue en l’état au jour de l’ouverture, sauf décision contraire du juge-commissaire saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public.

En l’absence de rémunération, le juge-commissaire peut accorder au débiteur ou aux dirigeants, pour eux-mêmes et leur famille, des subsides prélevés sur l’actif, en tenant compte, le cas échéant, des revenus provenant d’un patrimoine non concerné par la procédure (article L. 631-11).

En sauvegarde, aucune disposition comparable ne confie au juge-commissaire le pouvoir de fixer ou de modifier la rémunération du dirigeant. Celle-ci continue donc à relever des règles normalement applicables à l’entreprise et à ses organes sociaux. Une éventuelle modification doit toutefois être appréciée au regard de la mission confiée à l’administrateur judiciaire lorsqu’il en a été désigné.

1.5 – Qui prépare le plan ?

La période d’observation doit permettre de préparer la solution qui sera soumise au tribunal. La personne chargée d’élaborer le projet de plan dépend principalement de la désignation ou non d’un administrateur judiciaire.

1.5.1 – Lorsqu’un administrateur judiciaire a été désigné

En sauvegarde, le débiteur propose le plan avec le concours de l’administrateur. Le projet est établi au vu du bilan économique, social et, le cas échéant, environnemental. Il expose notamment les perspectives de l’entreprise, ses moyens de financement et les modalités de règlement du passif (article L. 626-2).

En redressement judiciaire, la répartition des rôles est différente : il incombe à l’administrateur, avec le concours du débiteur, d’élaborer le projet de plan (article L. 631-19, I).

La distinction est donc simple : en sauvegarde, le projet est proposé par le débiteur avec le concours de l’administrateur ; en redressement judiciaire, son élaboration incombe à l’administrateur avec le concours du débiteur.

1.5.2 – Lorsqu’aucun administrateur judiciaire n’a été désigné

En l’absence d’administrateur, le débiteur établit lui-même le projet de plan. Il peut être assisté d’un expert nommé par le tribunal.

Il communique au mandataire judiciaire et au juge-commissaire les propositions de règlement du passif et accomplit les démarches d’information, de consultation et de communication nécessaires à la préparation du plan. Dans cette situation, il n’est pas établi de bilan économique, social et environnemental (article L. 627-3).

Ces règles s’appliquent également au redressement judiciaire sans administrateur, l’article L. 631-21 rendant applicables au plan de redressement les dispositions prévues en l’absence d’administrateur judiciaire.

Ainsi, lorsqu’aucun administrateur n’a été désigné, le débiteur assume directement la préparation du projet de plan, sous le contrôle du tribunal et avec l’intervention du mandataire judiciaire et du juge-commissaire dans les domaines qui leur sont propres (articles L. 627-3 et L. 631-21).

1.6 – Une offre de cession de l’entreprise peut-elle être présentée dès l’ouverture ?

En redressement judiciaire, les tiers peuvent, dès l’ouverture de la procédure, soumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité par une cession totale ou partielle de l’entreprise.

L’administrateur informe la ou les personnes désignées par le comité social et économique ou, à défaut, le représentant des salariés de la possibilité pour les salariés de présenter eux-mêmes une ou plusieurs offres (article L. 631-13).

La réception d’une offre ne décide pas la cession : elle permet d’instruire cette solution pendant l’observation. Le tribunal peut ensuite ordonner la cession totale ou partielle dans les conditions notamment de l’article L. 631-22.

Il faut distinguer la cession de l’entreprise, la vente isolée d’un bien appartenant au débiteur et la cession des titres détenus personnellement par un dirigeant. Une vente isolée constituant un acte de disposition étranger à la gestion courante peut nécessiter l’autorisation du juge-commissaire, conformément à l’article L. 622-7, II.

1.7 – En redressement judiciaire : le maintien des dirigeants peut-il devenir un obstacle au plan ?

Lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, le tribunal peut, sur demande du ministère public, subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants.

Dans les mêmes conditions, il peut prononcer l’incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait, décider que les droits de vote qui y sont attachés seront exercés pendant une durée déterminée par un mandataire de justice, ou ordonner la cession de ces titres à un prix fixé à dire d’expert.

Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et la ou les personnes désignées par le comité social et économique. Ces dispositions ne sont pas applicables lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire (article L. 631-19-1).

Ces mesures concernent l’adoption du plan de redressement. Toutefois, la question du maintien des dirigeants peut apparaître dès la période d’observation, lorsque leur présence est susceptible de compromettre la préparation ou la mise en œuvre de la solution envisagée.

1.8 – La reconstitution des capitaux propres en redressement judiciaire

Lorsque, du fait des pertes constatées, les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social, leur reconstitution peut être nécessaire à la préparation du plan.

L’assemblée compétente est alors appelée à reconstituer les capitaux propres à concurrence du montant proposé par l’administrateur, qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social (article L. 626-3).

Si cette reconstitution n’a pas été votée et que le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d’une ou plusieurs personnes qui s’engagent à exécuter le plan, l’administrateur peut demander la désignation d’un mandataire en justice. Celui-ci est chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l’administrateur, à la place des associés ou actionnaires qui s’y opposent (article L. 631-9-1).

Cette possibilité permet d’éviter que l’absence de reconstitution des capitaux propres fasse obstacle à la réalisation d’un projet de plan qui nécessite une modification du capital.

1.9 – Points à relever dans le dossier dès l’ouverture

Une fiche de suivi peut mentionner :

• La procédure ouverte, la date du jugement et l’échéance de la période d’observation.
• La mission exacte de l’administrateur et les actes que le débiteur peut encore accomplir seul.
• L’inventaire : qui le réalise et, en redressement judiciaire, qui réalise la prisée des actifs.
• En redressement judiciaire, les titres détenus par les dirigeants, leur blocage et les éventuelles demandes de cession ou de mouvement.
• La rémunération des dirigeants au jour de l’ouverture en redressement judiciaire.
• La personne chargée d’élaborer le projet de plan et la date à laquelle des premières prévisions pourront être examinées.
• Les premières offres éventuelles de cession, les besoins de capitaux et les difficultés tenant à la direction ou aux associés.

Cette fiche permet de poser trois questions dès la première audience : qui peut agir au nom de l’entreprise, qui prépare la solution et quels obstacles doivent être traités avant qu’un plan puisse être envisagé ?

2. – Suivre l’activité pendant la période d’observation : avec ou sans administrateur judiciaire

Pour rendre compte au tribunal de la situation de l’entreprise à chaque audience de suivi, le juge-commissaire doit disposer d’informations récentes et vérifiables.

La manière dont il les obtient dépend de la désignation ou non d’un administrateur judiciaire (article L. 621-9).

2.1 – Lorsqu’un administrateur judiciaire a été désigné

Pendant la période d’observation, l’administrateur judiciaire constitue, pour le juge-commissaire et le tribunal, une source essentielle d’information sur la situation de l’entreprise et le déroulement de la procédure. Le mandataire judiciaire intervient également dans cette information, notamment au regard de sa mission de représentation de l’intérêt collectif des créanciers.

Cette information répond directement à la mission du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. L’administrateur et le mandataire judiciaire doivent le tenir informé du déroulement de la procédure ; le juge-commissaire peut, à toute époque, leur demander communication de tous actes ou documents relatifs à celle-ci (articles L. 621-8 et L. 621-9).

Dans les deux mois du jugement d’ouverture, le mandataire judiciaire et l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, adressent au juge-commissaire et au ministère public un rapport sur le déroulement de la procédure et sur la situation économique et financière du débiteur. Ce rapport est déposé au greffe (article R. 621-20).

Une information particulière est également prévue sur les conditions dans lesquelles l’activité se poursuit. À la fin de chaque période d’observation fixée par le tribunal et, à tout moment, à la demande du juge-commissaire ou du ministère public, doivent être communiqués les résultats de l’exploitation, la situation de trésorerie et la capacité de l’entreprise à faire face aux dettes postérieures mentionnées au I de l’article L. 622-17.

En sauvegarde, cette obligation d’information incombe au débiteur. En redressement judiciaire, lorsqu’un administrateur a été désigné, celui-ci est tenu des obligations d’information qui incombent au débiteur en application de l’article R. 622-9 (articles R. 622-9 et R. 631-21).

Ces rapports et renseignements doivent permettre au juge-commissaire de se faire sa propre appréciation du déroulement de la période d’observation et, lorsqu’il l’estime nécessaire, de demander des renseignements ou des pièces complémentaires.

Cette connaissance du dossier est d’autant plus importante que le tribunal statue, sur tout ce qui concerne la sauvegarde et le redressement judiciaire, sur rapport du juge-commissaire. Cette règle s’applique tout au long de la procédure, sauf en cas de recours contre une ordonnance du juge-commissaire (article R. 662-12).

Selon l’importance de l’entreprise, son activité et les difficultés rencontrées, le juge-commissaire doit notamment disposer d’informations portant sur :

• les résultats d’exploitation disponibles, rapprochés des prévisions ;
• une situation de trésorerie récente et les prévisions jusqu’à la prochaine audience ;
• l’état des dettes nées depuis l’ouverture, en distinguant celles qui sont payées de celles qui sont échues et demeurent impayées ;
• les événements susceptibles d’affecter l’activité, notamment les difficultés concernant les principaux contrats, l’approvisionnement, la clientèle ou les salariés ;
• l’état d’avancement concret du projet de plan ou, en redressement judiciaire, de l’examen d’éventuelles offres de cession ;
• lorsqu’un délai supplémentaire est sollicité, les opérations restant à accomplir et les moyens permettant de financer la poursuite de l’activité pendant ce délai.

Ces informations doivent permettre au juge-commissaire de suivre l’évolution réelle de l’entreprise, de se forger sa propre appréciation et d’éclairer le tribunal lorsqu’il est appelé à statuer.

2.2 – Lorsqu’aucun administrateur judiciaire n’a été désigné

L’absence d’administrateur judiciaire modifie sensiblement les conditions dans lesquelles le juge-commissaire et le tribunal sont informés du déroulement de la période d’observation.

Le débiteur poursuit lui-même l’activité et constitue nécessairement la première source d’information sur la situation économique et financière de l’entreprise. Il appartient dès lors au juge-commissaire d’entretenir avec lui un contact suffisamment régulier, d’obtenir les documents permettant de vérifier les informations qu’il fournit et de confronter celles-ci aux autres éléments du dossier.

Le rôle du juge-commissaire est ainsi plus direct que lorsqu’un administrateur judiciaire a été désigné. Il ne devient pas pour autant un contrôleur de la gestion de l’entreprise et ne se substitue pas au débiteur. Il doit, en revanche, être en mesure de vérifier que les informations sur lesquelles reposera son rapport au tribunal sont suffisamment précises, récentes et justifiées.

Le mandataire judiciaire demeure également une source d’information importante. Il doit tenir le juge-commissaire informé du déroulement de la procédure et peut notamment lui signaler les difficultés dont il a connaissance dans l’exercice de sa mission. Dans les deux mois du jugement d’ouverture, il lui adresse en outre le rapport sur le déroulement de la procédure et sur la situation économique et financière du débiteur prévu par l’article R. 621-20.

Dans la pratique, l’absence d’administrateur peut conduire le mandataire judiciaire à être davantage en relation avec le débiteur et à contribuer au suivi de certaines difficultés de l’entreprise. Cette pratique ne modifie toutefois pas sa mission : le mandataire judiciaire ne devient pas l’administrateur de l’entreprise et n’a pas vocation à se substituer au débiteur dans sa gestion (articles L. 621-8 et R. 621-20).

En l’absence d’administrateur, le juge-commissaire doit donc exercer un suivi plus direct de la situation de l’entreprise et s’assurer que les informations fournies par le débiteur sont suffisamment précises, récentes et justifiées pour éclairer utilement le tribunal.

Son suivi ne doit pas être ponctuel ni limité aux jours précédant une audience. Il doit se poursuivre pendant toute la période d’observation, avec une fréquence adaptée à la taille de l’entreprise, à son activité et aux difficultés rencontrées. L’objectif est de pouvoir identifier suffisamment tôt une dégradation de la situation, l’apparition de nouvelles dettes impayées ou, au contraire, la réalisation progressive des prévisions annoncées.

Le juge-commissaire doit notamment disposer :

• d’une situation comptable suffisamment récente pour apprécier l’évolution de l’activité ;
• d’une situation actualisée de trésorerie et, lorsque cela est nécessaire, de prévisions d’encaissements et de décaissements ;
• des résultats d’exploitation disponibles, rapprochés des prévisions précédemment annoncées ;
• de l’état des dettes nées depuis le jugement d’ouverture, en distinguant celles qui sont normalement réglées de celles qui demeurent échues et impayées ;
• des événements susceptibles d’affecter significativement l’activité, la clientèle, l’approvisionnement ou l’emploi ;
• des éléments concrets relatifs à la préparation du projet de plan et à son financement ;
• des explications sur les écarts significatifs entre les prévisions et les résultats effectivement constatés.

L’absence de production d’une pièce importante constitue elle-même une information. Lorsque les données fournies sont incomplètes, anciennes ou insuffisamment justifiées, le juge-commissaire doit en demander l’actualisation avant de présenter son rapport au tribunal.

2.3 – Ce que le juge-commissaire doit présenter au tribunal

Lorsque le tribunal est appelé à statuer au cours de la période d’observation, il le fait sur rapport du juge-commissaire. Ce rapport doit permettre à la formation de jugement de disposer rapidement des éléments nécessaires à sa décision (article R. 662-12).

Cette trame peut rester identique tout au long de la période d’observation. Le rapport du juge-commissaire ne doit pas être une simple reprise des informations reçues : il doit en présenter une synthèse utile à la décision du tribunal, en faisant apparaître les éléments établis, les difficultés ou incertitudes qui subsistent et l’appréciation qu’il retire du suivi de la procédure.

3. – Identifier les difficultés qui exigent une décision particulière

Le suivi de la période d’observation peut faire apparaître des difficultés qui nécessitent une décision particulière. Le juge doit alors identifier la nature exacte de la difficulté, la personne qui doit agir et, lorsqu’une autorisation ou une décision est nécessaire, déterminer si elle relève du juge-commissaire ou du tribunal.

3.1 – Les contrats et les biens nécessaires à l’exploitation

La poursuite d’un contrat peut être indispensable à l’activité alors que son coût ou les conditions de son exécution posent difficulté. Il peut également être nécessaire de statuer sur un bail commercial, une revendication ou une clause de réserve de propriété.

Ces questions obéissent à leurs règles propres et sont examinées dans les études « Contrats en cours », « Bail commercial », « Revendication » et « Clause de réserve de propriété ».

Pour le suivi de la période d’observation, la question essentielle est plus immédiate : si le contrat ou le bien n’est plus disponible, l’entreprise peut-elle encore poursuivre son activité et la solution envisagée demeure-t-elle réalisable ?

3.2 – Le paiement des dettes

L’entreprise doit pouvoir faire face aux charges nécessaires à la poursuite de son activité. Il faut cependant distinguer les créances dont le paiement est interdit par le jugement d’ouverture des créances postérieures qui doivent être payées à leur échéance dans les conditions prévues par la loi (articles L. 622-7 et L. 622-17).

L’apparition de dettes nouvelles échues et impayées doit retenir l’attention du juge. Elle peut révéler que la poursuite de l’activité n’est plus suffisamment financée, même si l’entreprise continue matériellement à fonctionner.

3.3 – La cessation partielle de l’activité

La poursuite de la période d’observation n’impose pas nécessairement le maintien de toutes les activités de l’entreprise. Une activité déficitaire peut devoir être arrêtée lorsqu’elle compromet les perspectives de sauvegarde ou de redressement.

En sauvegarde, le tribunal peut, à tout moment de la période d’observation et à la demande du débiteur, ordonner la cessation partielle de l’activité (article L. 622-10).

En redressement judiciaire, le tribunal peut également ordonner à tout moment une cessation partielle de l’activité. Il peut être saisi notamment par le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, un contrôleur ou le ministère public ; il peut également statuer d’office (article L. 631-15, II).

Lorsqu’une activité apparaît durablement déficitaire, le juge-commissaire doit donc en mesurer les conséquences sur la trésorerie et sur la solution envisagée et en rendre compte au tribunal.

3.4 – Les licenciements et l’intervention de l’AGS

En sauvegarde, les licenciements économiques qui peuvent intervenir pendant la période d’observation ne sont pas soumis à un régime particulier d’autorisation du juge-commissaire comparable à celui prévu en redressement judiciaire. Ils sont mis en œuvre selon les règles applicables au licenciement économique et en tenant compte, lorsqu’un administrateur a été désigné, de la mission qui lui a été confiée.

En redressement judiciaire, lorsque des licenciements pour motif économique présentent pendant la période d’observation un caractère urgent, inévitable et indispensable, l’administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à y procéder. Lorsqu’aucun administrateur n’a été désigné, le débiteur exerce lui-même cette prérogative (articles L. 631-17 et L. 631-21).

Le régime de l’AGS doit également être pris en considération. Pendant la période d’observation, elle peut garantir, dans les conditions et limites prévues par la loi, les créances résultant des licenciements pour motif économique.

En revanche, les salaires courants nés pendant la période d’observation doivent normalement être réglés par le débiteur. Ils ne sont pas pris en charge par l’AGS lorsque la procédure aboutit à un plan.

Si le tribunal prononce finalement la liquidation judiciaire, qu’elle fasse suite à une sauvegarde ou à un redressement judiciaire, l’AGS peut alors garantir les sommes demeurées impayées au titre de la période d’observation, dans la limite d’un montant correspondant à un mois et demi de travail (article L. 3253-8, 5° du Code du travail).

4. – Examiner la poursuite de la période d’observation

La période d’observation ne doit pas être considérée comme un délai accordé automatiquement jusqu’à son terme maximal. Le tribunal doit réexaminer sa poursuite à certaines échéances, mais également chaque fois qu’un événement nouveau remet en cause la solution envisagée.

4.1 – En redressement judiciaire : l’examen des deux premiers mois

En redressement judiciaire, le tribunal doit statuer au plus tard deux mois après le jugement d’ouverture.

Il ne peut ordonner la poursuite de la période d’observation que s’il apparaît que le débiteur dispose de capacités de financement suffisantes pour poursuivre son activité. Il statue au vu du rapport de l’administrateur ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, du débiteur (article L. 631-15, I).

Cette première audience ne consiste donc pas à rechercher si un plan peut déjà être arrêté, mais à vérifier si l’entreprise dispose des moyens nécessaires pour poursuivre l’observation sans aggraver sa situation.

4.2 – À l’expiration de la première période d’observation

Le jugement d’ouverture fixe une période d’observation d’une durée maximale de six mois. Cette règle s’applique à la sauvegarde comme au redressement judiciaire (articles L. 621-3 et L. 631-7).

Avant son expiration, le tribunal doit examiner si le temps supplémentaire demandé présente encore une utilité réelle.

La période peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée, à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public (article L. 621-3).

Le renouvellement ne doit donc pas être automatique. Le tribunal doit pouvoir identifier :

• la solution vers laquelle les travaux s’orientent ;
• les opérations précises qui restent à accomplir ;
• le délai nécessaire pour les réaliser ;
• les ressources permettant de financer l’activité pendant ce délai ;
• les éléments nouveaux qui pourront être examinés à la prochaine audience.

La seule affirmation qu’un plan est « en cours de préparation » ne suffit pas. Le délai supplémentaire doit correspondre à des démarches identifiables : finalisation de prévisions, obtention d’un financement, recherche d’un investisseur, négociation avec les créanciers ou examen d’une offre de cession.

4.3 – À l’issue de la période renouvelée

En sauvegarde, la période d’observation ne peut, en principe, excéder douze mois. Le tribunal doit donc statuer avant l’expiration de ce délai.

Lorsqu’aucun projet de plan n’a été présenté en temps utile, le tribunal peut être saisi aux fins de clôture par le ministère public, tout créancier ou les mandataires de justice (article R. 626-18).

En redressement judiciaire, la période d’observation peut également atteindre douze mois. Toutefois, une prolongation exceptionnelle supplémentaire, d’une durée maximale de six mois, peut être décidée à la demande du ministère public par décision spécialement motivée. La période d’observation peut ainsi atteindre dix-huit mois (article L. 631-7).

Cette prolongation exceptionnelle ne doit pas devenir un moyen de différer une décision devenue inévitable. Elle suppose qu’un délai supplémentaire puisse encore permettre l’aboutissement d’une solution identifiable et que la poursuite de l’activité demeure financièrement possible.

4.4 – Le tribunal peut être appelé à statuer avant l’échéance prévue

Le tribunal n’a pas à attendre l’expiration de la période d’observation lorsqu’un événement impose de réexaminer la procédure.

En sauvegarde, si le débiteur se trouve en cessation des paiements pendant la période d’observation, le tribunal convertit la sauvegarde en redressement judiciaire si les conditions de cette procédure sont réunies. Si le redressement est manifestement impossible et que les conditions de la liquidation judiciaire sont réunies, il prononce la liquidation (article L. 622-10).

À l’inverse, si les difficultés ayant justifié l’ouverture de la sauvegarde ont disparu, le tribunal peut mettre fin à la procédure à la demande du débiteur (article L. 622-12).

En redressement judiciaire, le tribunal peut, à tout moment, prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. Il peut être saisi notamment par le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, un contrôleur ou le ministère public ; il peut également statuer d’office (article L. 631-15, II).

Le redressement judiciaire peut également prendre fin, à la demande du débiteur, lorsque celui-ci dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les frais et dettes afférents à la procédure (article L. 631-16).

Enfin, lorsqu’un projet de plan est suffisamment abouti, le tribunal n’a pas à attendre le terme de la période d’observation pour statuer sur celui-ci.

4.5 – La question que doit se poser le tribunal

À chaque demande de poursuite ou de renouvellement de la période d’observation, la question essentielle reste la même : le temps supplémentaire demandé peut-il réellement conduire à une solution, sans que la poursuite de l’activité aggrave la situation de l’entreprise ?

Le rapport du juge-commissaire doit permettre au tribunal de répondre concrètement à cette question en rapprochant les prévisions précédemment annoncées des résultats obtenus et en identifiant les démarches qui restent réellement à accomplir.

Une question pratique peut être fixée pour l’audience suivante : quel élément vérifiable devra alors avoir été obtenu ou réalisé pour justifier la poursuite de la procédure ?

5. – Préparer et décider l’issue de la procédure

Les informations recueillies pendant la période d’observation doivent permettre de déterminer progressivement vers quelle solution la procédure peut aboutir. Le tribunal ne doit donc pas attendre son terme pour identifier l’issue qui se dessine.

Les solutions possibles diffèrent en partie selon qu’il s’agit d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire.

5.1 – Les issues possibles en sauvegarde

La sauvegarde peut aboutir à plusieurs solutions.

Lorsque l’entreprise peut poursuivre son activité et que les conditions d’un règlement du passif sont réunies, le tribunal arrête un plan de sauvegarde. Le jugement arrêtant le plan met fin à la période d’observation (article L. 626-1).

Le plan peut comporter, si cela est nécessaire, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités. Cette cession demeure intégrée au plan de sauvegarde ; elle ne constitue pas un plan de cession autonome (article L. 626-1).

Lorsque les difficultés qui ont justifié l’ouverture de la sauvegarde ont disparu, le tribunal peut mettre fin à la procédure à la demande du débiteur (article L. 622-12).

Lorsque l’adoption d’un plan de sauvegarde apparaît impossible, l’issue dépend de la situation financière du débiteur.

Si le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal convertit la sauvegarde en redressement judiciaire lorsque les conditions de cette procédure sont réunies ou prononce la liquidation judiciaire si ses conditions sont remplies. Dans cette hypothèse, il peut notamment se saisir d’office (article L. 622-10).

En revanche, si aucun plan ne peut être adopté mais que le débiteur n’est ni en cessation des paiements ni exposé de manière certaine et à bref délai à cet état, la procédure de sauvegarde peut être clôturée sans plan. Le débiteur poursuit alors son activité hors procédure collective (article R. 626-18).

5.2 – Les issues possibles en redressement judiciaire

Le redressement judiciaire peut aboutir à un plan de redressement, à un plan de cession ou à une liquidation judiciaire.

Lorsque la poursuite de l’entreprise apparaît possible et que les prévisions permettent d’assurer son financement et le règlement du passif, le tribunal peut arrêter un plan de redressement.

Lorsque les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise, ou lorsqu’aucun plan n’est proposé, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur, ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise. Cette cession est arrêtée pendant la période d’observation du redressement judiciaire, selon les règles applicables au plan de cession auxquelles renvoie l’article L. 631-22.

L’arrêté du plan de cession ne met pas nécessairement fin au redressement judiciaire. La période d’observation se poursuit après la cession afin de déterminer l’issue de la procédure. Le débiteur peut encore bénéficier d’un plan de redressement destiné notamment à organiser le règlement du passif restant après prise en compte du prix de cession. Le prix de cession est alors remis au commissaire à l’exécution du plan (articles L. 631-22 et R. 631-42).

Ce n’est que si l’arrêté d’un plan de redressement ne peut être obtenu que le tribunal prononce la liquidation judiciaire. Les biens qui n’ont pas été compris dans le plan de cession sont alors réalisés dans le cadre de cette liquidation (article L. 631-22).

Ainsi, même après une cession totale de l’activité, la liquidation judiciaire n’est pas juridiquement automatique : il convient d’examiner préalablement si un plan de redressement peut encore être arrêté et financé.

Enfin, si le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les frais et dettes afférents à la procédure, le tribunal peut mettre fin au redressement judiciaire à sa demande (article L. 631-16).

5.3 – Préparer la décision du tribunal

Pendant la période d’observation, le juge-commissaire doit progressivement déterminer vers quelle issue le dossier s’oriente. En redressement judiciaire, l’examen d’un projet de plan de redressement et celui d’un plan de cession répondent toutefois à des critères différents.

5.3.1 – Lorsqu’un plan de redressement est envisagé

Le plan de redressement doit être privilégié lorsqu’il existe une perspective sérieuse de poursuite de l’entreprise et que le projet apparaît économiquement et financièrement viable. La cession ne peut être ordonnée que si les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans (article L. 631-22).

L’examen du projet doit donc porter principalement sur la capacité future de l’entreprise à poursuivre son activité et à exécuter le plan proposé.

Le juge-commissaire doit notamment examiner :

• les résultats réellement obtenus pendant la période d’observation et leur évolution ;
• la concordance entre ces résultats et les prévisionnels produits ;
• le caractère réaliste des prévisions de chiffre d’affaires, de marge et de charges ;
• la trésorerie disponible et les besoins de financement nécessaires à la poursuite de l’activité ;
• la réalité des financements, apports ou concours annoncés ;
• la capacité de l’entreprise à dégager les ressources nécessaires au règlement du passif selon les modalités proposées ;
• les perspectives d’emploi et les éventuelles restructurations encore nécessaires.

Les prévisionnels ne doivent donc pas être examinés isolément. Leur crédibilité doit être appréciée au regard des résultats effectivement constatés pendant la période d’observation. Un projet qui repose sur une progression importante du chiffre d’affaires, une amélioration rapide des marges ou l’obtention d’un financement doit être accompagné d’éléments permettant de justifier ces hypothèses.

Le projet de plan doit permettre de comprendre comment l’entreprise poursuivra son activité, comment elle la financera et comment elle pourra assurer le règlement de son passif (articles L. 626-2 et L. 631-19).

5.3.2 – Lorsqu’un plan de cession est envisagé

L’objet du plan de cession est différent. Il ne s’agit plus principalement de vérifier si le débiteur pourra poursuivre lui-même son activité et régler son passif, mais de rechercher quelle offre permet d’assurer dans les meilleures conditions la poursuite de l’activité cédée, le maintien de l’emploi et le paiement des créanciers.

Le tribunal doit notamment examiner :

• le périmètre de l’activité et des biens repris ;
• les prévisions d’activité et de financement du repreneur ;
• le prix proposé et ses modalités de règlement ;
• le nombre d’emplois repris et les perspectives de maintien durable de ces emplois ;
• les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité ;
• les garanties présentées par le repreneur pour assurer l’exécution de son offre ;
• les conséquences de la cession sur le paiement des créanciers.

Le prix offert constitue ainsi un élément important, mais il n’est pas le seul critère de choix. Le tribunal doit retenir l’offre qui permet, dans les meilleures conditions, d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution (articles L. 642-1 et L. 642-5).

Le juge-commissaire doit donc présenter au tribunal les différences essentielles entre les offres et les conséquences concrètes de chacune d’elles sur l’activité, l’emploi et le paiement des créanciers.

5.3.3 – Anticiper suffisamment tôt l’issue du dossier

Le choix entre plan de redressement et plan de cession ne doit pas être préparé dans les derniers jours de la période d’observation.

Lorsqu’un projet de redressement devient de moins en moins crédible, il convient d’identifier suffisamment tôt si une cession de tout ou partie de l’entreprise doit être préparée. Inversement, l’existence d’une offre de reprise ne doit pas conduire à écarter un plan de redressement lorsque celui-ci présente des perspectives sérieuses et suffisamment établies.

Les conditions d’adoption et le contenu du plan sont développés dans l’étude consacrée au plan de sauvegarde ou de redressement. Les conditions de présentation, de comparaison et d’adoption des offres sont examinées dans l’étude consacrée au plan de cession.

6. – Grille pratique avant chaque audience

Avant chaque audience consacrée à la période d’observation, le juge-commissaire peut vérifier cinq points :

• Où en est l’entreprise depuis la dernière audience : activité, trésorerie et paiement des dettes nouvelles ?
• Les résultats constatés correspondent-ils aux prévisions précédemment annoncées ? En cas d’écart, quelle en est l’explication ?
• L’entreprise dispose-t-elle des moyens financiers nécessaires pour poursuivre son activité jusqu’à la prochaine échéance ?
• Quelle solution est aujourd’hui envisagée : plan, cession, conversion ou liquidation, et quelles démarches concrètes restent à accomplir ?
• Quelle décision est demandée au tribunal et quels éléments permettent de la justifier ?

La question essentielle demeure la même tout au long de la période d’observation : la poursuite de la procédure répond-elle encore à un objectif identifiable et l’entreprise dispose-t-elle des moyens de l’atteindre sans aggraver sa situation ?

Cette grille n’a pas vocation à remplacer le rapport du juge-commissaire. Elle constitue seulement un contrôle rapide permettant de s’assurer, avant l’audience, que les éléments nécessaires à la décision du tribunal ont été réunis.

Conclusion

La période d’observation n’est pas un temps neutre pendant lequel l’entreprise attendrait simplement l’issue de la procédure : c’est une période activement suivie, au cours de laquelle le juge-commissaire et le tribunal doivent, à chaque étape, vérifier que la poursuite de l’activité reste financée et que le dossier progresse vers une solution identifiable.

Cette vigilance ne suppose pas de multiplier les vérifications ponctuelles : elle repose sur quelques repères simples — qui administre l’entreprise et prépare la solution, quelles informations doivent être obtenues à chaque étape, quelles difficultés appellent une décision particulière, et quelle question doit être posée avant chaque audience. La grille pratique qui précède peut servir de fil conducteur tout au long du dossier, depuis le jugement d’ouverture jusqu’à la décision qui met fin à la période d’observation.