Le plan de cession

1. Présentation générale du plan de cession

1.1 – En principe le plan de cession est une modalité de réalisation d’actif dans le cadre de la liquidation judiciaire

Depuis la loi de sauvegarde, le plan de cession n’est plus une modalité de redressement, mais une modalité de réalisation d’actif dans le cadre de la liquidation judiciaire. Il est donc régi par les articles L. 642-1 à L. 642-17.

Comme le précise l’article L. 642-1, la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités.

L’article L. 642-2 I dispose que  » lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l’activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné « .

C’est donc dans le cadre de cette poursuite exceptionnelle d’activité que se réalisera la cession.

1.2 – Un plan de cession peut également être ordonner pendant la période d’observation du redressement judiciaire

Si la loi de sauvegarde a basculé les modalités de la cession d’une entreprise  dans la liquidation judiciaire, cela ne signifie pas que la cession d’une entreprise ne peut pas être ordonnée, pour un débiteur en redressement judiciaire.  

En effet, d’une part, l’article L. 631-13 dispose que  » dès l’ouverture de la procédure (de redressement judiciaire), les tiers sont admis à soumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise, par une cession totale ou partielle de celle-ci selon les dispositions de la section 1 du chapitre II du titre IV  (à savoir les article L. 642-1 à L. 642-17) « .

2.2.1 – L’auteur de l’offre de reprise : un tiers

Au regard de l’article L. 642-3 ne sont pas admis, directement ou par personnes interposée, à présenter des offres  :

• le débiteur, au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale,
• les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique,
• les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure..

L’article L. 642-3 précise qu’il est également fait interdiction à ces personnes d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, au capital de cette société..

Il en résulte qu’un ancien dirigeant de la personne morale en procédure collective n’est pas frappé d’une interdiction de présenter une offre d’acquisition, sauf en cas de fraude (Cour de cassation, chambre commerciale du 23/09/2014, n° 13-19713). De même, la seule qualité d’associé de la société en procédure collective n’est pas suffisante pour interdire la présentation d’une offre.

L’auteur de l’offre doit attester qu’il ne tombe pas sous le coup des incapacités énumérées ci-dessus et joint, lorsqu’il est tenu de les établir, ses comptes annuels relatifs aux trois derniers exercices et ses comptes prévisionnels (article R. 642-1).

2.2.1.1 – Dérogations aux interdictions d’acquisition

Le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa, à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs (article L. 642-3 alinéa 2).

2.2.1.2 – Actes passés en violation des interdictions – Sanctions

Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.

2.2.1.3 – La reprise par une personne morale constituée à cet effet

Dans cette hypothèse, il conviendra de vérifier que l’écran de la personne morale créée ne dissimule pas une reprise en sous-main par les personnes n’ayant pas la qualité de tiers au regard de la loi et cela vaut quels que soient la forme ou l’objet du groupement.

Sous cette réserve, rien ne s’oppose à la cession à une société en cours de formation, dès lors que les fondateurs auteurs de l’offre ont déclaré agir au nom de la personne morale non encore immatriculée.

La cession peut être ordonnée au profit d’une personne agissant pour le compte d’une société à créer non nominativement désignée, par le truchement d’une substitution de cessionnaire autorisée par le tribunal, le cessionnaire substituant étant tenu de garantir l’exécution des engagements du plan pris par le cessionnaire substitué.

2.2.2 – Le contenu de l’offre de reprise

L’article L. 642-2 précise que toute offre doit être écrite et comporter l’indication :

1.  De la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l’offre ;
2.  Des prévisions d’activité et de financement ;
3.  Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants. Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée ;
4. De la date de réalisation de la cession ;
5. Du niveau et des perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée ;
6. Des garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre ;
7. Des prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession ;
8. De la durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre ;
9. es modalités de financement des garanties financières envisagées lorsqu’elles sont requises au titre des articles L. 516-1  et L. 516-2 du code de l’environnement.

Si le débiteur exerce une profession libérale réglementée, la qualification professionnelle du repreneur doit être mentionnée (article L. 642-2 III).

Dans le cas d’une cession partielle, il importe que soit définie avec plus de précision la consistance de la branche dont la cession est envisagée.

L’auteur de l’offre de cession totale des actifs d’une entreprise en redressement judiciaire peut l’assortir de la condition suspensive que le ou les dirigeants souscrivent personnellement un engagement de non concurrence à son égard (Cour de cassation, chambre commerciale du 17/03/1998, n° 95-21179).

2.2.3 – Communication des offres de reprise, et dépôt au greffe

Le liquidateur ou l’administrateur lorsqu’il en a été désigné informe le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu des offres reçues. Il les dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance (L. 642-2 IV).

Il s’agit donc d’une véritable mesure de publicité dont l’objectif est d’une part la transparence des opérations de cession. Il convient de noter, qu’à défaut de précision du texte, en pratique, le dépôt au greffe s’effectue à l’expiration du délai fixé pour la réception des offres

En l’absence de dépôt au greffe d’une offre, si un plan de cession est arrêté, le débiteur peut former un appel en réformation à l’encontre du jugement arrêtant le plan. En revanche, la voie de recours n’est pas ouverte à un candidat repreneur évincé. 

2.2.4 – L’irrévocabilité et l’intangibilité de l’offre de reprise

L’article L. 642-2 V alinéa 1 prévoit que l’offre ne peut être ni retiré ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable à l’objectif de redressement, et qu’en conséquence elle lie son auteur dès réception par l’administrateur ou, à défaut, par le liquidateur, et cela jusqu’à la décision arrêtant le plan.

La question se pose de savoir comment apprécier la notion d’amélioration, ainsi un candidat peut augmenter le prix, augmenter l’effectif repris, mais ne devrait pas pouvoir par exemple diminuer le prix au motif qu’il reprend un effectif supérieur à celui mentionné à l’offre initiale. Une telle modification n’est pas, à mon avis, une amélioration, sauf à démontrer l’incidence prise en compte du coût d’un licenciement évité.

A mon avis, si la modification de l’offre n’est plus favorable que celle présentée initialement, elle doit être déclarée totalement irrecevable, le candidat repreneur restant engagé par son offre initiale.

En cas d’appel de la décision arrêtant le plan, seul le cessionnaire reste lié par son offre (article L. 642-2 V alinéa 2).

En théorie le candidat ne peut retirer son offre avant que le Tribunal ait statué. Ceci étant, et dès lors que le Tribunal est tenu de s’assurer du caractère sérieux de son offre, il ne semble pas pertinent, même si c’est juridiquement possible, de retenir « de force » une offre retirée, qui nécessitera un exécution forcée, et il est sans doute bien plus adapté de prévoir une action en dommages intérêts.

Les modifications des offres permises dans un sens plus favorable sont communiquées par le liquidateur ou l’administrateur s’il en a été désigné, au débiteur, au représentant des salariés et aux contrôleurs (article R. 642-1 alinéa 2)).

 A peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal (article R. 642-1 alinéa 3)

2.2.4.1 – L’offre peut-elle être limitée dans le temps ?

2.2.4.2 – L’offre peut elle être conditionnée ?

2.2.4.3 – Si le tribunal décide de renvoyer l’affaire à une autre date, que se passe-t-il ?

• Le tribunal dans sa décision de renvoi ne fixe aucune nouvelle date de présentation des offres de cession : il ne semble pas que l’on puisse envisager d’une part l’examen de nouvelles offres et d’autre part l’amélioration des offres initiales. Cette interprétation résulte de l’analyse de l’alinéa 3 de l’article R. 642-1, qui précise qu’à peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience des offres par le tribunal : en cas de renvoi de l’audience, il n’en demeure pas moins que la date fixée pour l’examen des offres reste celle de la première audience. Le tribunal peut prendre ce type de décision, par exemple pour obtenir des précisions sur une offre ou lever une condition.
• Le tribunal dans sa décision de renvoi fixe un  » nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres « . Dans ce cas, d’une part de nouvelles offres seront donc admises et d’autre part les offres initiales pourront faire l’objet d’améliorations. Dans cette hypothèse, le tribunal estime les propositions reçues comme étant insuffisantes, et recherche en conséquence soit une améliorations des offres existantes et soit susciter de nouvelles offres.
• Le tribunal dans sa rédaction de renvoi fixe un  » nouveau délai pour l’amélioration des offres préalablement déposées « . Une nouvelle offre ne sera pas admise, seul les candidats anciens pourront amélioration leurs propositions initiales. Si le tribunal fixe un délai supplémentaire d’amélioration, c’est pour départager ceux ou plusieurs candidats déjà en lice, et pas pour en admettre de nouveaux.

2.2.4.3 – Une offre adressée au-delà du délai fixé est-elle recevable ?

L’organisation de la procédure repose sur une logique qui amène une transparence.

Les offres sont reçues dans un délai, puis sont déposées au greffe où elles sont publiques, ce qui permet aux candidats d’améliorer leur première offre après avoir pris connaissance de celle des autres candidats, car rappelons qu’une offre, faite dans les délais, peut être modifiée, dans le sens d’une amélioration (L. 642-2 V),  jusqu’à deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres (R. 642-1 alinéa 3). 

La question est de savoir si le processus permet à de nouvelles offres de s’immiscer dans cette organisation.

Si la loi fixe un délai pour formuler une offre c’est nécessairement pour qu’il soit respecté. De plus, accepter une offre hors délais et ceci après que le candidat est pris connaissance des offres concurrente déposées au greffe, constituerait une rupture d’égalité de traitement entre les anciens et nouveaux repreneurs.

En pratique, il conviendrait de porter à la connaissance du tribunal l’existence d’une offre déposée hors délais, mais au moins deux jours avant l’audience, le tribunal pouvant alors renvoyer l’affaire à une date ultérieure, en fixant un nouveau délai pour le présentation des offres, ce qui permettrait aux repreneurs initiaux d’améliorer leurs offres.

2.3 – Concurrence entre plan de redressement et plan de cession en procédure de redressement judiciaire : caractère subsidiaire du plan de cession vis-à-vis du plan de redressement

L’article L. 631-22 alinéa 1 dispose que la cession totale ou partielle ne peut être ordonnée par le tribunal que  » si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans « .

Ainsi, la solution du plan de cession, en procédure de redressement judiciaire, n’est possible que :

• soit en l’absence d’un plan proposé par le débiteur,
• soit en présence d’un plan de redressement déposé par le débiteur, mais pour lequel le tribunal a jugé qu’il apparaissait manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise. 

Il en résulte qu’en présence d’une demande  comportant d’une part un plan de redressement déposé par le débiteur et d’autre part un plan de cession en provenance d’un tiers, avant d’examiner le plan de cession, le tribunal a l’obligation, en premier lieu, de motiver sa décision de rejet du plan de redressement (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/11/2014, n° 13-21703). Il ne s’agit pas ici de faire une comparaison entre les deux solutions, mais de justifier en premier lieu que le plan de redressement proposé est manifestement insusceptible de permettre le redressement de l’entreprise, quelle que soit les qualités du plan de cession.

2.4 – Les critères de choix entre les différentes offres de cession

L’administrateur, qui est obligatoire dans la procédure de redressement, établit un rapport où figurent ses observations sur chacune des offres reçues.

En liquidation judiciaire, à défaut d’administrateur, le rapport doit être établi par le liquidateur.

Au vu de ce rapport, le tribunal choisira, dans le respect de l’article L. 642-5 alinéa 1 «  l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le paiement des créanciers « .

Le choix du tribunal est dicté par plusieurs critères, et en cas de concurrence entre plusieurs candidats, le tribunal ne va pas se déterminer uniquement en fonction du prix proposé, et de la solvabilité du candidat, c’est-à-dire de son aptitude à garantir le le paiement du prix, mais prendra  en compte, d’une manière déterminante, la qualité du projet d’entreprise du repreneur et son aspect social (nombre de salariés maintenus, conditions proposées).

Ce n’est donc pas forcement le plus offrant en terme de prix qui sera retenu, à la lecture de lecture de l’article L. 642-5 alinéa 1.

3. – L’arrêté du plan de cession

Selon l’article L. 662-3 les débats, concernant l’arrêté du plan de cession ont lieu en chambre du conseil, sauf si le débiteur, le mandataire judiciaire, l’administrateur, le liquidateur, le représentant des salariés ou le ministère public font la demande pour que l’audience soit publique.

Les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public, lorsque la procédure est ouverte au bénéfice de personnes physiques ou morales dont le nombre de salariés est supérieur à 20 ou le chiffre d’affaires hors taxes est supérieur à 3.000.000 d’euros. Le tribunal ne pouvant se contenter de recueillir simplement l’avis du ministère public, sa présence étant obligatoire.

3.1 – Rappel des particularités concernant l’arrêté du plan de cession en procédure de redressement judiciaire

Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, il désigne un administrateur, s’il n’en a pas déjà été nommé un, aux fins de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de cette cession et, le cas échéant, à sa réalisation (article L. 631-21-1).

En application de l’article L. 631-22, le tribunal ne peut examiner les offres de reprise dans le cadre d’un plan de cession qu’après avoir rejeté le plan de redressement.

Ce même article L. 631-11 n’interdit pas d’ordonner la cession de l’entreprise avant la fin de la période d’observation, s’il est constaté que le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/05/2016, n° 14-24865)

Après l’arrêté du plan de cession, trois possibilités peuvent se présenter :

• Le montant du prix de cession permet de faire face à l’ensemble des créances déclarées et admises, le tribunal met fin à la procédure de redressement judiciaire (article L. 631-16).
• Le montant du prix de cession ne permet pas le paiement des créanciers, mais le débiteur peut envisager de les payer dans un certain délai et ceci même dans l’hypothèse d’un arrêt total d’activité, le tribunal arrête alors un plan de redressement.
• Le montant du prix de cession ne permet pas le paiement des créanciers et le débiteur ne dispose d’aucune possibilité d’y faire face dans le temps, le tribunal prononce alors la liquidation judiciaire du débiteur. 

3.2 – Auditions et avis recueillis par le tribunal

La décision du tribunal arrêtant le plan de cession est prise après avoir recueilli l’avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et les contrôleurs (article L. 642-5). toutefois, comme indiqué ci-dessus, les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public, lorsque la procédure est ouverte au bénéfice de personnes physiques ou morales dont le nombre de salariés est supérieur à 20 ou le chiffre d’affaires, hors taxes est supérieur à 3.000.000 d’euros.

Aucun texte ne prévoit l’audition des candidats (qui en tout état ne peuvent modifier leur offre), même s’il est de pratique courant qu’ils soient entendus.

Cour de cassation, chambre commerciale du 22/03/1998, n° 87-15902  :

«  Mais attendu qu’avant de se prononcer sur le plan de redressement de l’entreprise, le tribunal n’est pas tenu de procéder à l’audition des candidats repreneurs et que ceux-ci, quand bien même seraient-ils entendus pour une bonne administration de la justice, n’ont pas de prétentions à soutenir au sens des articles 4 et 31 du nouveau Code de procédure civile ;

que dès lors, la société Reza-Gem, qui n’était pas partie à l’instance et à l’encontre de laquelle aucune condamnation n’a été prononcée, est irrecevable à se pourvoir « .

Lorsque le plan prévoit des licenciements pour motif économique, il ne peut être arrêté par le tribunal qu’après que le CSE ait été consulté et l’autorité compétente consultée (article L. 642-5). Dans ce cas l’administrateur produit à l’audience le procès-verbal des délibérations du CSE et la copie de la lettre informant l’autorité administrative du projet de licenciement (articles R. 642-3 et R. 631-36).

3.3 – Plan de cession totale ou plan de cession partielle

La décision arrêtant le plan de cession peut :

• en redressement judiciaire, prévoir une cession totale ou une cession partielle accompagnée, éventuellement, d’un plan de redressement pour l’activité restante (L. 631-22 alinéa 1),
• en liquidation judiciaire, prévoir une cession totale ou partielle (L. 642-1 alinéa 2).

Si un bien grevé de sûreté est intégré dans la cession partielle, il conviendra de payer les créanciers titulaires de sûreté spéciale, en application des articles L. 626-23 et 626-22.

3.4 – Le périmètre du plan de cession

Le périmètre de la cession est défini par le contenu de l’offre de cession que l’acquéreur a l’obligation de désigner d’une manière précise ‘Article L. 642-2 II. Il n’est pas inutile de reprendre dans le jugement de la désignation des biens, droits et contrats inclus dans le plan de cession.

Pour que le bien puisse être cédé au plan de cession, il doit être cessible. Ainsi, la créance de report en arrière des déficits (carry-back) étant, en application de l’article 220 quinquies du Code général des impôts, inaliénable et incessible, cette créance ne peut pas faire partie de l’actif cédé dans le cadre d’un plan de cession.

De même, le plan de cession d’une entreprise ne peut être arrêté lorsque les éléments qui la composent ne sont plus dans le patrimoine du débiteur en redressement judiciaire pour avoir été cédés à un tiers avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, sauf jeu des nullités de la période suspecte.

Ne peuvent être compris dans le plan de cession de l’entreprise les biens qui ne sont pas affectés à l’activité de celle-ci.

3.4.1 – Concernant les biens

3.4.1.1 – Bien cédé ayant été revendiqué

Si une décision reconnaissant le droit du propriétaire est intervenue avant le jugement d’arrêté de plan, le bien ne peut être cédé. En revanche, si le bien est entre les mains d’un tiers, la règle de l’article 2276 du Code civil, empêche sa récupération. Le tiers sera protégé par les effets de la possession. 

La Cour de cassation juge que tant que le délai de revendication n’est pas expiré, l’administrateur judiciaire ne peut procéder à la réalisation d’actifs sous clause de réserve de propriété dont il connaît l’existence sans l’accord du vendeur à qui il doit payer le solde du prix restant dû par l’acheteur.

3.4.1.2 – Bien grevé d’un droit de rétention

Si le bien est grevé d’un droit de rétention, le repreneur devra le respecter. Il ne pourra donc faire disparaître le droit de rétention qu’en payant le créancier rétenteur.

3.4.1.3 – Sort des biens non compris dans le plan de cession

Si le plan de cession est arrêté à l’issue de la période d’observation, et si le débiteur n’obtient pas un plan de redressement, les biens seront vendus dans le cadre de la liquidation judiciaire qui sera nécessairement prononcé contre lui (article L. 631-22 alinéa 3).

Si le plan de cession est arrêté à l’issue de la période d’observation, et si le débiteur obtient un plan de redressement, les biens non intégrés dans le plan de cession restent naturellement dans son patrimoine.

3.4.2 – Concernant les contrats

3.4.2.1 – La cession forcée des contrats  » fournisseurs « 

Le repreneur, pour poursuive l’activité de l’entreprise qu’il se  propose d’acquérir, a besoin d’avoir la certitude que les contrats, dont il a impérativement besoin, pourront être poursuivis. et ne seront pas résiliés.

Cela suppose évidemment que ces contrats soient encore en cours et ne soient donc pas résiliée. Rappelons à ce titre qu’en application des articles L. 622-13 III, L. 622-14 et R. 622-13, un contrat peut être résilié de plein droit en période d’observation, à défaut de paiement, que par le juge-commissaire sur demande de tout intéressé (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/07/2018, n° 17-15038).  

Dans la cession d’entreprise la loi organise la cession forcée des contrats. En effet, l’article L. 642-7 précise que le jugement qui arrête le plan de cession emporte cession des contrats qu’il détermine précisément et ceci d’une part au regard de la liste des contrats compris dans l’offre et que repreneur a l’obligation de détailler et d’autre part après avoir pris acte des observations des cocontractants.

Procéduralement, l’article R. 642-7 précise que les contractants, dont les contrats sont cédés, sont convoqués par le greffe, à l’audience du tribunal et le jugement emportera cession des contrats, ce qui pour autant ne leur donne pas qualité de partie pouvant relever appel (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/12/2018, n° 17-17398).

3.4.2.2 – La position de la jurisprudence concernant la cession des contrats  » clients « 

Certains auteurs soutiennent que seuls les contrats de fournitures de biens ou services dont bénéficient le débiteur peuvent faire l’objet d’une cession forcé, ce qui ne serait pas le cas des contrats passés avec les clients du débiteur. La solution se défend, même si le texte n’est pas aussi précis, et il n’est pas certain que les contrats passés avec les clients ne puissent pas faire l’objet d’une cession forcée, dès lors qu’ils sont, à l’évidence, nécessaires au maintien de l’activité.

Le débat n’est pas tranché en jurisprudence par la Cour de cassation, et il est vrai que certaines cours d’appel considèrent que la cession ne peut porter que sur des contrats « fournisseurs » et pas sur des contrats « clients ».

Cour d’appel de Bastia du 20/06/2012 n° 11/00984

 » Attendu que le mécanisme de cession judiciaire prévu à l’article L 642-7 du code de commerce constitue une atteinte au principe de la liberté contractuelle qui, en raison de son caractère dérogatoire au droit commun, ne saurait s’interpréter de manière extensive ;

Attendu que cette disposition, qui a pour objet de garantir au débiteur le maintien de son activité, soit les moyens de continuer à s’approvisionner et de fonctionner, ne permet pas de forcer les clients du débiteur à continuer à recourir à ses services, les contrats de fournitures de biens ou de services au sens de l’article L 642-7 du code de commerce étant ceux exécutés au profit du débiteur et non ceux qu’il exécute au profit de ses clients, soit des contrats clients qui participent à la réalisation du chiffre d’affaires du débiteur mais ne lui procurent ni bien ni service ;

Attendu qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné le transfert du contrat liant la société CORSICAN CALL CENTER à la société GROUPE MARMARA au bénéfice de la société CALLEXPERT et de rejeter l’ensemble des prétentions des intimés ;

Attendu que l’équité ne commande pas de prononcer au profit de l’appelante une quelconque condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, s’agissant d’une décision de transfert proposée par l’administrateur judiciaire mais acceptée par la juridiction consulaire ;

Attendu que les dépens de l’instance seront employés en frais privilégiés de procédure collective. « 

Il reste évident que pour qu’un contrat  » client  » fasse l’objet d’une cession forcée, et si le tribunal admet cette possibilité, il est obligatoire que cette cession soit mentionnée dans le jugement arrêtant le plan de cession.

3.4.2.3 – Effets de la cession judiciaire des contrats en plan de cession

3.4.2.3.1 – Problème du dépôt de garantie

La Cour de cassation répond que le dépôt de garantie ayant pour objet de garantir le paiement des sommes que le locataire peut devoir au bailleur lors de la libération des lieux, le dépôt de garantie doit être restitué au débiteur, dès lors que le cocontractant cédé n’invoque aucune créance à l’égard du cédant (Cour de cassation, chambre commerciale du 05/02/2018, n° 07-11010).

Du fait de l’obligation du cocontractant cédé de restituer le dépôt de garantie, il peut invoquer la compensation pour dettes connexes s’il est encore créancier du débiteur sous procédure collective.

Il en résulte que le cessionnaire doit reconstituer le dépôt de garantie, sauf à se rendre responsable d’une inexécution contractuelle pouvant justifier la résiliation du contrat (Cour de cassation, chambre commerciale du 16/09/2008, n° 06-17809).

3.4.2.3.2 – Absence de transmission au repreneur des obligations nées du chef du débiteur

Avant transfert des obligations sur la tête du repreneur, seul le débiteur est tenu et le tribunal ne peut subordonner la cession du contrat à l’obligation pour le repreneur de payer les dettes nées du chef du débiteur.

Cependant, le repreneur peut accepter des obligation incombant au débiteur. Cependant, elle est inopportune, car elle conduit, le plus souvent, à favoriser un créancier au détriment des autres.

 3.4.2.3.3 – Absence d’effet novatoire du plan de cession

Le transfert du contrat intervient par la volonté du tribunal et non par celle des parties. Il en résulte que la cession n’a pas d’effet novatoire.

3.4.2.3.4 – Principe d’exécution des contrats cédés aux conditions existant au jour du jugement d’ouverture

Aux termes de l’article L. 642-7 alinéa 3, les contrats cédés « doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire« .

3.4.2.4 – Les particularités concernant la cession du contrat de bail des locaux commerciaux

Le principe d’ordre public de cession judiciaire posé par le Code de commerce conduit à invalider les clauses restrictives de la cession. 

Ainsi, la clause d’agrément sera-t-elle privée d’effet en cas de cession judiciaire du bail, il en est de même du pacte de préférence.

De même, la Cour de cassation juge que « sauf disposition contraire du jugement arrêtant le plan de cession, la cession judiciaire forcée du bail commercial en exécution de ce plan n’est pas soumise aux exigences de forme prévues par ce contrat » (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/03/2016, n° 14-14716). 

Les textes disposent que sont réputée non écrites, en cas de cession du bail,  toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, tant en procédure de sauvegarde (article L. 622-15), qu’en procédure de redressement judiciaire (article L. 631-14 alinéa 1, ou en liquidation judiciaire article L. 641-12 alinéa 2).

3.4.2.5 – Règles spéciales à la levée d’option d’achat du contrat de crédit-bail

L’article L. 642-7 alinéa dispose que  » en cas de cession d’un contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l’option d’achat qu’en cas de paiement des sommes restant dues dans la limite de la valeur du bien fixée d’un commun accord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession « .

3.4.2.3 – Situation des contrats non transférés

L’article L. 642-7 dernier alinéa dispose que  » le cocontractant dont le contrat n’a pas fait l’objet de la cession prévue par le deuxième alinéa peut demander au juge-commissaire qu’il en prononce la résiliation si la poursuite de son exécution n’en est pas demandée par le liquidateur « .

Il convient également de rappeler que l’article L. 641-11-1 précise que  » nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une liquidation judiciaire « .

Les contrats non cédés ne sont pas résiliés d’office par les effets du jugement de cession (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/10/2009, n° 07-15325) ni d’ailleurs par le tribunal dans le jugement qui arrête la cession (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/03/2009, n° 07-16325). 

3.5 – Transfert de la charge des prêts de financement des biens cédés

En application de l’article L. 642-12 alinéa 4 le repreneur d’une entreprise, a l’obligation de prendre en charges les échéances restant dues, par l’entreprise cédée, d’un crédit destiné à l’acquisition d’un bien et pour lequel la banque dispose d’une sûreté réelle spéciale (hypothèque, nantissement…), le débiteur initial étant libéré des échéances transférées. 

Pour que le transfert de la charge du prêt au cessionnaire s’impose, le crédit, accordé au cédant en procédure collective, doit donc :

• bénéficier d’une sûreté immobilière ou mobilière spéciale (hypothèque, nantissement…),
• et avoir été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté spéciale (exemple : crédit pour l’acquisition d’un fonds de commerce sur lequel porte le nantissement).

Cet article ne peut trouver à s’appliquer que si d’une part le créancier a régulièrement déclaré sa créance et d’autre part si la sûreté spéciale est concomitante avec le financement, et n’a pas été prise à postériori, ni être judiciaire.

A noter également que le contrat peut porter sur l’acquisition du bien ou son amélioration (Cour de cassation, chambre commerciale du 17/05/2011, n° 10-17736), mais il ne porte pas sur le refinancement ou le financement à postériori des biens initialement auto-financés.

La jurisprudence considère que même si personne n’en dit rien, et qu’aucune mention n’apparaît dans le jugement, ni dans l’acte de cession, le cessionnaire subit le transfert du prêt. Il suffit que le bien financé soit cédé pour que le transfert s’opère, même si le cessionnaire ignorait l’existence du prêt. Le transfert s’opéré de plein droit (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/10/2010, n° 09-68377).

L’article L. 642-12 précise que la charge du prêt ne concerne que les échéances à échoir à compter du transfert de propriété (Cour de cassation, chambre commerciale du 29/11/2016, n° 15-11016).

En plan de cession, le cessionnaire subit le transfert de la charge des sûretés, ce qui libère le débiteur, mais à priori par la caution (application de l’article 2298 alinéa 2 du Code civil).

3.6 – Personnes tenues d’exécuter le plan de cession

3.6.1 – Substitution de cessionnaire

L’article L. 642-9 dispose que «  toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession, sans préjudice de la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 642-6 (article qui traite de la modification du plan). L’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits « .

Ainsi, le repreneur d’origine, qui s’oblige conformément à la loi, à garantir l’exécution des engagements du plan, c’est-à-dire en matière de cession judiciaire des contrats, à garantir que le repreneur substitué poursuivrait le contrat de bail, ne peut être condamné au paiement les loyers s’il n’a pas, en outre, garanti au bailleur, la bonne exécution, par ce repreneur, des obligation du bail repris, tel le paiement (Cour de cassation, chambre commerciale du 07/10/20220, n° 19-11759).

3.6.2 – Impossibilité d’imposer aux personnes d’exécuter le plan de cession des charges non souscrites

L’article L. 661-6 III ouvre au cessionnaire le droit de faire appel du jugement arrêtant le plan de cession, si le tribunal lui a imposé des charges non souscrites au cours de la préparation du plan.

3.7 – Voies de recours sur les décisions statuant sur le plan de cession

L’article L. 661-6 III détermine les personnes ayant qualité pour exercer un appel réformation. 

3.7.1 – Personnes ayant qualité pour interjeter appel réformation du jugement arrêtant ou rejetant un plan de cession

3.7.1.1 – Le ministère public

Le ministère public peut interjeter, même s’il n’a pas agi comme partie principale, que le jugement arrête ou rejette le plan de cession.

Le délai d’appel est de 10 jours à partir de la réception par le procureur de la République de l’avis qui lui a été donné de la décision.

L’appel du ministère public est suspensif (article L. 661-6 VI).

3.7.1.2 – Le cessionnaire

 Le cessionnaire peut interjeter appel, uniquement si le jugement lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrit au cours de la préparation du plan.

Ainsi, il n’y a pas ouverture de l’appel au profit du repreneur, qui se plaint de la dépréciation de certains actifs repris, faute de s’être fait imposer des charges non souscrites.

A noter, que le tiers qui souscrit des engagements pour l’exécution du plan devient partie à l’instance. L’appel lui est donc ouvert, au même titre que le cessionnaire et dans les mêmes conditions.

Le délai d’appel est de 10 jours et court à compter de la notification qui lui a été faite du jugement du plan de cession (article R. 661-3 alinéa 3).

3.7.1.3 – Cocontractant cédé

Le cocontractant dont le contrat est judiciairement cédé est recevable à former appel, mais son appel est limité à la partie du jugement emportant cession de son contrat.

3.7.1.4 – Le débiteur

Le débiteur a la faculté de faire appel du jugement arrêtant ou rejetant le plan de cession.

Son appel court à compter de la décision elle-même et non de sa notification (article R. 661-3 alinéa 2).

3.7.2 – Personnes n’ayant pas qualité pour interjeter appel réformation d’un jugement arrêtant ou rejetant un plan de cession

• L’administrateur judiciaire n’a pas qualité, faute d’être visé par le texte, à interjeter appel d’un jugement arrêtant le plan de cession.  En cas d’adoption d’un plan de cession, l’administrateur judiciaire ne reste en fonction que pour passer les actes nécessaires à la réalisation de la cession.
• Le comité social et économique ne peut relever appel du jugement arrêtant ou rejetant le plan de cession, pas plus que le représentant des salariés.
• Le candidat évincé n’étant pas une partie, n’a pas qualité pour faire appel. Il n’a pas davantage qualité pour faire une intervention volontaire. Il convient d’ailleurs de rappeler que le candidat n’a pas à être convoqué.
• Le créancier, en tant que tel, n’étant pas une partie au jugement arrêtant le plan de cession, ne peut faire appel.
• Une caution n’a pas qualité pour faire appel du plan de cession. Elle n’a pas davantage de prétention à faire valoir lors de l’arrêté de ce plan.

3.7.3 – Tierce opposition sur le jugement arrêtant le plan de cession

L’article L. 661-7 ferme clairement la tierce opposition contre les jugements arrêtant ou rejetant le plan de cession.

3.8 – Surveillance de l’exécution du plan de cession

Si le plan cession est arrêté en cours de période d’observation de la procédure de redressement judiciaire, le mandataire judiciaire est le surveillant de l’exécution dudit plan.

Rappelons que dans cette hypothèse l’article L. 631-21-1  oblige le tribunal à désigner un administrateur , s’il n’en a pas nommé un, aux fins de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de cette cession et, le cas échéant, à sa réalisation..

Il en résulte que si l »administrateur a été désigné à l’ouverture de la procédure de redressement, et que la cession est totale, il ne reste en fonction que pour passer les actes nécessaires à la cession (article L. 631-22 alinéa 2). 

Si le plan de cession est arrêté en période de liquidation judiciaire, le liquidateur est le surveillant de l’exécution du plan.

C’est le liquidateur qui passe les actes nécessaires à la cession, à moins qu’un administrateur judiciaire n’ait été désigné, auquel cas la tâche lui incombe (article L. 642-8 alinéa 1).

4. – Exécution du plan de cession

4.1 – Passation des actes de cession et aménagement de la période entre la date du jugement et l’entrée en jouissance du repreneur

4.1.1 – La passation des actes

En redressement judiciaire, comme nous l’avons déjà indiqué, le tribunal a l’obligation de nommer un administrateur judiciaire, si une cession d’entreprise est envisageable (article L. 631-21-1). Seul l’administrateur judiciaire passe les actes nécessaires à la cession (article L. 63122 alinéa 2).

En liquidation judiciaire, cette mission échoit au liquidateur (L. 642-8 alinéa 1), sauf si un administrateur judiciaire a été désigné, ce qui n’est pas une obligation en liquidation judiciaire.

L’article R. 642-11 dispose que l’administrateur ou le liquidateur rend compte au juge-commissaire de l’exécution des actes permettant la mise en œuvre du plan. De même, lorsqu’il a accompli sa mission, il dépose au greffe un compte-rendu de fin de mission.

Le prix de cession doit être remis au liquidateur ou au mandataire judiciaire. (R. 631-42). 

Le pouvoir de passer l’acte ne confère pas le pouvoir de modifier le contenu et les objectifs du plan.

4.1.2 – Aménagement de la période entre la date du jugement et l’entrée en jouissance du repreneur

Entre le jour du jugement arrêtant le plan de cession et la date à laquelle les actes seront passés, par principe, le débiteur n’étant pas dessaisi, c’est ce dernier qui la gestion de l’entreprise relève de sa responsabilité.

Dans l’attente de l’accomplissement de ces actes et sur justification de la consignation du prix de cession ou d’une garantie équivalente, le tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion de l’entreprise cédée (article L. 642-8).

4.1.3 – Difficultés de passation des actes

Nous n’examinerons ici que le cas où la difficulté a pour origine un fait propre au cessionnaire.

Si aucune raison ne s’oppose à la signature de l’acte, si ce n’est l’absence de volonté du repreneur, celui-ci peut y être contraint par l’administrateur ou le liquidateur et une décision de justice.

Le tribunal pourrait cependant préférer constater l’inexécution du plan et prononcer sa résolution. Dans cette hypothèse, l’article L. 642-11 dernier alinéa précise que le prix payé par le cessionnaire reste acquis à la procédure collective.

4.1.4 – Date du transfert de propriété des actifs

La Cour de cassation décide que, s’il n’en est pas autrement disposé dans le jugement arrêtant le plan de cession, le transfert des biens et droits compris dans le plan s’opère à la date de passation des actes de cession (Cour de cassation, chambre commerciale du 26/01/1993, n° 91-40308).

4.2 – Indisponibilité des biens cédés avant paiement du prix de cession

L’article L. 642-9 alinéa 1 dispose que  » Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut, à l’exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis « .

L’indisponibilité du bien peut cependant être levée par le tribunal. ?Le tribunal pourra autoriser l’aliénation ou l’affectation à titre de sûreté, la

 .7 – Cession du contrat de bail et des locaux professionnels

4.8 – Règles spéciales à la levée d’option d’achat du contrat de crédit-bail