Introduction

Le droit processuel ne constitue pas une série de formalités accessoires. Les règles du Code de procédure civile organisent le procès, garantissent le contradictoire et déterminent les conditions dans lesquelles le juge peut examiner les prétentions qui lui sont soumises.

Il est vivement conseillé au juge consulaire débutant de lire les vingt-cinq premiers articles du Code de procédure civile, qui exposent les principes directeurs du procès.

Trois questions différentes doivent être distinguées dès le départ :

• le tribunal a-t-il été régulièrement saisi ? Il s’agit principalement de vérifier la demande introductive d’instance et, en cas d’assignation, sa remise au greffe ;
• les demandes dont le tribunal est saisi sont-elles recevables ? Il s’agit notamment des fins de non-recevoir ;
• les demandes recevables sont-elles fondées ? C’est seulement à ce stade que le tribunal examine le droit substantiel et les faits du litige.

Cette distinction est fondamentale :

• une nullité sanctionne une irrégularité de l’acte ou de la procédure ;
• une irrecevabilité empêche l’examen au fond d’une demande ;
• un débouté suppose, au contraire, que la demande a été examinée au fond mais qu’elle n’est pas justifiée.

En pratique, le juge ne doit donc pas commencer par rechercher qui a commis une faute ou qui n’a pas payé une facture. Il doit d’abord vérifier dans quel cadre il est saisi, si la procédure est régulière, s’il est compétent et si les demandes sont recevables — avant de déterminer précisément les prétentions sur lesquelles il lui appartient de statuer.

Feuille de route : ce que le juge doit contrôler avant le fond

Avant d’entrer dans le détail, il est utile de disposer d’une feuille de route. La méthode ci-dessous annonce, dans l’ordre, les contrôles développés dans les parties 1 et 2 de cette étude ; le renvoi entre parenthèses indique où trouver le développement correspondant. Le lecteur pressé peut s’y reporter directement et revenir ensuite au paragraphe utile en cas de doute.

• identifier l’acte ou le mécanisme qui a introduit l’instance : assignation, requête conjointe, opposition à injonction de payer, procédure spéciale (voir partie 1) ;
• vérifier que le tribunal est effectivement saisi : notamment, en cas d’assignation, contrôler son placement au greffe (voir 1.1.1) ;
• contrôler les irrégularités de l’acte effectivement invoquées et déterminer s’il s’agit d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond (voir 1.1.3) ;
• vérifier la capacité et les pouvoirs de représentation lorsqu’une difficulté est soulevée ou apparaît devoir être relevée d’office (voir 1.1.3.2 et 2.3.2) ;
• examiner la compétence et vérifier si l’exception a été régulièrement présentée ou si le juge peut relever son incompétence d’office (voir 2.2.1) ;
• examiner les autres exceptions de procédure en appliquant à chacune son régime propre (voir 2.2.2 et 2.2.3) ;
• examiner les fins de non-recevoir, en recherchant si elles sont régularisables et si elles doivent ou peuvent être relevées d’office (voir 2.3) ;
• déterminer exactement les prétentions sur lesquelles le tribunal doit statuer (voir 2.1) ;
• seulement après ces contrôles, examiner le fond et décider si chaque prétention recevable est ou non justifiée — ce dernier stade dépasse le champ de la présente étude.

1. – Les formes de saisine initiale du tribunal de commerce

L’article 1er du Code de procédure civile rappelle que, sauf disposition contraire de la loi, seules les parties introduisent l’instance.

L’article 854 dispose, depuis le 1er septembre 2025 : « Sauf dans le cas prévu à l’article 1545, la demande en justice est formée par assignation ou par la remise au greffe d’une requête conjointe. »

À ces modes ordinaires s’ajoutent des mécanismes propres à certaines procédures spéciales : l’opposition à une ordonnance portant injonction de payer, et, en procédure collective, la déclaration de créance.

1.1 – L’assignation

1.1.1 – Distinguer l’introduction de l’instance et la saisine du tribunal

L’assignation est l’acte par lequel le demandeur fait citer son adversaire devant le tribunal et lui expose ses prétentions. Il faut cependant distinguer la délivrance de l’assignation et la saisine effective du tribunal : aux termes de l’article 857, le tribunal est saisi par la remise au greffe d’une copie de l’assignation, au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité.

Une assignation peut donc avoir été régulièrement délivrée au défendeur sans que le tribunal soit encore saisi — distinction essentielle pour comprendre les incidents relatifs au placement de l’assignation. L’article 856 prévoit par ailleurs que l’assignation doit, sauf réduction des délais autorisée par l’article 858, être délivrée quinze jours au moins avant la date de l’audience.

1.1.2 – Les mentions obligatoires de l’assignation

L’article 855 renvoie notamment aux articles 54 et 56 ; l’assignation, acte de commissaire de justice, doit en outre comporter les mentions de l’article 648. Le tableau ci-dessous regroupe les principales mentions à contrôler.

1.1.3 – Les conséquences d’une irrégularité de l’assignation

La sanction ne se déduit jamais de la seule constatation qu’une mention manque : il faut d’abord qualifier l’irrégularité, entre nullité pour vice de forme et nullité pour irrégularité de fond.

1.1.3.1 – La nullité pour vice de forme

L’article 114 subordonne la nullité pour vice de forme à un texte le prévoyant, sauf inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ; celui qui l’invoque doit toujours démontrer un grief. Elle doit être invoquée au fur et à mesure des actes de procédure, sous peine d’être couverte (article 112).

1.1.3.2 – La nullité pour irrégularité de fond

L’article 117 énumère limitativement trois irrégularités de fond :

• le défaut de capacité d’ester en justice ;
• le défaut de pouvoir d’une partie ou d’un représentant d’une personne morale ou protégée ;
• et le défaut de capacité ou de pouvoir du représentant en justice — à ne pas confondre avec le défaut de qualité pour agir, qui relève des fins de non-recevoir (voir 2.3.2).

Contrairement au vice de forme, elle peut être invoquée en tout état de cause (article 118), sans grief à démontrer (article 119), sauf régularisation si sa cause a disparu avant que le juge statue (article 121).

1.1.4 – Deux exemples de vice de forme

La Cour de cassation a jugé que l’assignation délivrée à comparaître un jour férié est affectée d’un vice de forme.

Cour de cassation, 7 juillet 2006, n° 03-20.026

Il en est de même d’une assignation délivrée pour une date à laquelle la juridiction ne tient pas d’audience.

Cour de cassation, 13 mars 2012, n° 10-25.534

Dans les deux cas, l’irrégularité seule ne suffit pas : il faut appliquer le régime du vice de forme et rechercher l’existence d’un grief.

1.2 – La requête conjointe

L’article 859 prévoit que les parties peuvent exposer leurs prétentions par requête conjointe, régie par les articles 54, 57 et 58 :

• elle doit identifier les parties ;
• préciser l’objet de la demande ;
• exposer les prétentions et moyens respectifs ainsi que les points de désaccord ;
• être datée et signée.

Le tribunal est saisi par sa remise au greffe (article 860). Rare en contentieux commercial, elle illustre une différence importante avec l’assignation : la demande et la saisine du tribunal y résultent du même acte.

1.3 – L’opposition à injonction de payer

L’opposition à une ordonnance portant injonction de payer constitue un mode particulier de saisine dans une procédure déjà engagée sous une forme initialement non contradictoire.

L’article 1415 prévoit qu’elle est formée au greffe par le débiteur ou par tout mandataire, par déclaration contre récépissé ou par lettre recommandée ; le mandataire non avocat doit justifier d’un pouvoir spécial.

Elle est en principe formée dans le délai d’un mois à compter de la signification à personne de l’ordonnance.

Elle n’a pas à être motivée : les indications données par le débiteur ne l’empêchent pas de soulever ensuite d’autres moyens de défense recevables.

Cour de cassation, 14 janvier 1987, n° 84-17.466

Depuis le décret du 11 octobre 2021, elle doit, à peine de nullité, mentionner l’adresse du débiteur.

1.4 – La déclaration de créance en procédure collective

La déclaration de créance relève d’un régime spécial du Code de commerce, à ne pas assimiler sans nuance à une assignation de droit commun. À compter de la publication du jugement d’ouverture, les créanciers concernés doivent déclarer leurs créances au mandataire judiciaire, en principe dans les deux mois de la publication au BODACC.

L’article L. 622-24 permet la déclaration par le créancier, un préposé ou un mandataire de son choix ; le créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission — une contestation tenant au pouvoir du déclarant ne peut donc être examinée sans vérifier d’abord si une ratification est intervenue. Si la contestation excède les pouvoirs du juge-commissaire, celui-ci doit inviter la partie désignée à saisir la juridiction compétente dans le délai légal.

1.5 – L’extension de l’instance à de nouvelles parties

La saisine initiale peut être étendue par une demande incidente. L’article 66 distingue l’intervention volontaire, lorsque le tiers demande lui-même à devenir partie, et l’intervention forcée, lorsqu’une partie met un tiers en cause. L’intervention doit se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant.

L’intervention forcée est formée dans les conditions de l’introduction de l’instance ; l’article 333 précise que le tiers mis en cause doit procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans pouvoir décliner sa compétence territoriale.

2. – Les contrôles à effectuer avant l’examen du fond

Une fois le tribunal saisi, le juge doit distinguer ce qui relève de la régularité de la procédure, de la recevabilité de l’action et du fond du droit. L’article 71 définit la défense au fond comme tout moyen tendant à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond, la prétention de l’adversaire. Les deux autres grandes catégories sont :

• les exceptions de procédure ;
• et les fins de non-recevoir.

2.1 – Ne pas confondre nullité, irrecevabilité et débouté

Cette distinction commande le dispositif du jugement.

L’irrecevabilité de la demande principale ne signifie pas nécessairement que le tribunal est dessaisi de toutes les autres demandes : une demande reconventionnelle ou incidente peut avoir une autonomie procédurale propre, dont le sort s’examine au regard de son objet, de sa recevabilité et du lien exigé par les articles 64 et suivants.

En revanche, lorsque le juge déclare une prétention irrecevable, il ne doit pas statuer sur son bien-fondé ; il peut naturellement statuer sur les dépens et, s’il en est saisi, sur l’article 700.

2.2 – Les exceptions de procédure

L’article 73 définit l’exception de procédure comme tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours : incompétence, litispendance et connexité, exceptions dilatoires, exceptions de nullité. L’article 74 impose, en principe, que les exceptions de procédure soient soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir — mais cette règle souffre des régimes spéciaux : les nullités pour irrégularité de fond peuvent être proposées en tout état de cause (article 118), de même que la litispendance et la connexité (articles 100 à 107).

2.2.1 – L’exception d’incompétence

La compétence est l’aptitude d’une juridiction à connaître d’un litige déterminé ; elle s’envisage sous deux aspects, la compétence d’attribution et la compétence territoriale. La partie qui la soulève doit, conformément à l’article 75, la motiver et indiquer la juridiction qu’elle estime compétente.

2.2.1.1 – L’incompétence territoriale

En procédure orale, l’exception peut être formulée oralement à l’audience, mais il est prudent de veiller à ce qu’elle soit précisément consignée par le greffe. Lorsque le tribunal se déclare incompétent, l’article 81 lui impose en principe de désigner la juridiction compétente, désignation qui s’impose aux parties et au juge de renvoi.

2.2.1.2 – L’incompétence d’attribution

Elle se rencontre lorsque le litige ne relève pas des matières attribuées au tribunal de commerce, ou qu’une autre juridiction dispose d’une compétence exclusive. L’article 81 distingue : si l’affaire relève d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, le juge renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir ; dans les autres cas, il désigne la juridiction compétente. Il ne faut donc pas écrire que toute incompétence matérielle conduit à « renvoyer les parties à mieux se pourvoir ».

2.2.1.3 – L’incompétence relevée d’office

Le pouvoir du juge est limité. En matière d’attribution, l’article 76 permet de la relever d’office en cas de violation d’une règle d’ordre public ou de non-comparution du défendeur. En matière territoriale, l’article 77 ne l’autorise, en matière contentieuse, que dans les litiges relatifs à l’état des personnes, lorsque la loi attribue une compétence exclusive à une autre juridiction, ou lorsque le défendeur ne comparaît pas.

2.2.1.4 – Comment statuer ?

Le juge peut statuer sur la seule compétence ou, dans les conditions de l’article 78, se déclarer compétent et statuer sur le fond dans le même jugement, par des dispositions distinctes, l’accord des parties n’étant pas requis.

S’il se déclare compétent sans statuer sur le fond, l’instance est suspendue jusqu’à l’expiration du délai d’appel ou, en cas d’appel, jusqu’à la décision de la cour (article 80).

Lorsque la compétence dépend d’une question de fond, l’article 79 impose de trancher cette question préalable et la compétence par des dispositions distinctes, avec autorité de chose jugée sur ce point.

2.2.2 – La litispendance et la connexité

La litispendance suppose le même litige pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes ; la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de la première, à la demande d’une partie ou d’office (article 100).

La connexité, différente, ne suppose pas l’identité des litiges mais un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble (article 101).

Ces exceptions peuvent être proposées en tout état de cause, sous réserve d’être écartées si elles sont soulevées tardivement dans une intention dilatoire.

2.2.3 – Les exceptions de nullité

Les nullités de forme et de fond ont été examinées à propos de l’assignation (1.1.3). Le juge doit garder à l’esprit que leurs régimes diffèrent, notamment quant au grief, au moment où elles doivent être soulevées et aux possibilités de régularisation.

2.3 – Les fins de non-recevoir

Selon l’article 122, constitue une fin de non-recevoir tout moyen tendant à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour :

• défaut de droit d’agir — notamment défaut de qualité ;
• défaut d’intérêt ;
• prescription ;
• délai préfix ;
• ou chose jugée.

Elle ne sanctionne donc pas la forme de l’acte : elle interdit l’examen au fond en raison d’un obstacle tenant au droit d’agir.

2.3.1 – Régime général

Quatre règles principales :

• elles peuvent être proposées en tout état de cause, sauf disposition contraire et sous réserve d’un comportement dilatoire (article 123) ;
• elles sont accueillies sans grief à démontrer (article 124) ;
• certaines doivent ou peuvent être relevées d’office (article 125) ;
• certaines sont régularisables, l’irrecevabilité étant écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue (article 126).

Il faut donc éviter de dire qu’une fin de non-recevoir aurait toujours un effet définitif imposant une nouvelle assignation.

2.3.2 – Défaut de qualité, défaut de capacité et défaut de pouvoir

Trois notions souvent confondues :

• la capacité d’ester en justice concerne l’aptitude d’une personne à exercer elle-même ses droits (défaut relevant de l’article 117) ;
• le pouvoir concerne l’habilitation à représenter une partie (défaut également visé par l’article 117, irrégularité de fond) ;
• la qualité pour agir concerne la titularité du droit d’agir (son défaut est une fin de non-recevoir, article 122).

Voir l’exemple donné au 1.1.3.2, qui illustre la distinction entre défaut de pouvoir et défaut de qualité.

2.3.3 – Le défaut d’intérêt à agir

L’article 31 exige un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sauf lorsque la loi réserve l’action à certaines personnes qualifiées. Cet intérêt s’apprécie indépendamment du bien-fondé de la prétention : une partie peut avoir intérêt à agir et perdre néanmoins son procès au fond.

2.3.4 – La prescription et la forclusion

La prescription extinctive et certaines forclusions sont des fins de non-recevoir, à ne pas confondre avec la péremption d’instance, qui sanctionne l’absence de diligence des parties selon un régime propre. Le juge doit vérifier le point de départ du délai, sa durée et les causes de suspension ou d’interruption avant de déclarer la demande irrecevable.

2.3.5 – L’autorité de la chose jugée

Elle interdit de soumettre à nouveau au juge une prétention déjà tranchée lorsque les conditions légales sont réunies, et doit être distinguée de la force de chose jugée, qui concerne l’impossibilité d’exercer un recours suspensif d’exécution. Le juge doit examiner précisément ce qui a été tranché, les parties concernées, la qualité en laquelle elles ont agi et l’objet de la nouvelle demande.

2.3.6 – Le défaut de pouvoir juridictionnel

Il ne doit pas être confondu avec l’incompétence : il se rencontre lorsque la juridiction saisie appartient bien à l’ordre compétent, mais que le juge, en raison de l’office qui lui est attribué, ne dispose pas du pouvoir de statuer sur la prétention présentée. Il s’agit d’une fin de non-recevoir pouvant être invoquée en tout état de cause.

Cour de cassation, 15 avril 2021, n° 19-20.281

En référé, la prudence s’impose : l’absence des conditions des articles 872 ou 873 n’emporte pas nécessairement défaut de pouvoir juridictionnel ; il peut simplement y avoir lieu de dire qu’il n’y a pas lieu à référé, ou de rejeter la demande.

En vérification des créances, la même prudence s’applique lorsqu’une contestation excède les pouvoirs du juge-commissaire.

Références principales

• Code de procédure civile : articles 1 à 25, 31, 53 à 58, 64 à 70, 71 à 126, 446-2, 446-2-1, 455, 472, 648, 665-1, 853 à 871, 955, 1415 et suivants.
• Code de commerce : article L. 622-24 et dispositions relatives à la vérification et à l’admission des créances.
• Décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026.
• Cour de cassation, 7 juillet 2006, n° 03-20.026.
• Cour de cassation, 13 mars 2012, n° 10-25.534.
• Cour de cassation, 14 janvier 1987, n° 84-17.466.
• Cour de cassation, 15 avril 2021, n° 19-20.281.