Jean-Claude LEMALLE : une expérience de juge-consulaire

Jean-Claude LEMALLE

La déclaration de créance au titre d'un contrat de prêt

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Mise à jour : juillet 2026

0 — Généralités

Le prêt bancaire est l’opération par laquelle la banque met un capital à la disposition de l’emprunteur, à charge pour celui-ci de le rembourser selon les modalités et les échéances prévues par le contrat.

Pour déterminer le montant de la créance déclarable, il convient de distinguer selon que la déchéance du terme est intervenue avant le jugement d’ouverture ou que l’emprunteur bénéficiait encore, à cette date, des échéances initialement convenues.

Cette distinction détermine la présentation de la déclaration : lorsque la déchéance du terme est régulièrement intervenue avant le jugement d’ouverture, le capital restant dû est devenu immédiatement exigible ; à défaut, la banque doit distinguer les échéances déjà échues des sommes restant à échoir.

1 — Prêt avec déchéance du terme intervenue avant le jugement d’ouverture

1.1 — La régularité de la déchéance du terme

La déchéance du terme est le mécanisme par lequel l’emprunteur perd le bénéfice des échéances initialement prévues par le contrat, de sorte que le capital restant dû devient immédiatement exigible.

Pour se prévaloir d’une déchéance du terme intervenue avant le jugement d’ouverture, la banque doit établir :

  • l’existence d’une clause contractuelle l’autorisant à rendre le prêt immédiatement exigible ;
  • la réalisation du manquement ou de l’événement prévu par cette clause, le plus souvent le défaut de paiement d’une ou plusieurs échéances ;
  • le respect des formalités et délais prévus par le contrat ;
  • la date à laquelle la déchéance du terme est effectivement intervenue.

Lorsqu’une mise en demeure préalable est exigée par le contrat, elle doit préciser les sommes impayées, impartir à l’emprunteur le délai prévu pour régulariser et l’informer qu’à défaut de paiement dans ce délai la banque se prévaudra de la déchéance du terme.

Lorsque la clause ne dispense pas expressément et sans équivoque la banque de cette formalité, la déchéance du terme ne peut être acquise sans une mise en demeure préalable restée infructueuse, précisant le délai dont dispose l’emprunteur pour y faire obstacle.

Cour de cassation, première chambre civile, 3 juin 2015, numéro 14-15.655 ; 22 juin 2017, numéro 16-18.418

Ces arrêts ont été rendus à propos d’emprunteurs non commerçants par la première chambre civile de la Cour de cassation. La règle s’applique toutefois de manière identique aux emprunteurs commerçants, la chambre commerciale ayant consacré le même principe d’exigence d’une mise en demeure préalable sauf clause expresse et non équivoque dispensant le créancier de cette formalité.

Le juge-commissaire devra toutefois se reporter en priorité à la rédaction exacte de la convention, notamment lorsque le prêt a été consenti à un emprunteur agissant pour les besoins de son activité professionnelle.

Si la banque ne justifie pas que la déchéance du terme est régulièrement intervenue avant le jugement d’ouverture, elle ne peut déclarer le capital restant dû comme une somme entièrement échue. La créance doit alors être examinée selon les règles applicables au prêt dont le terme n’a pas été anticipé.

1.2 — Le montant de la créance déclarable

Lorsque la déchéance du terme est régulièrement intervenue avant le jugement d’ouverture, la totalité du capital restant dû est devenue exigible avant ce jugement.

La déclaration doit distinguer :

  • les échéances demeurées impayées avant la déchéance du terme, en séparant la fraction de capital et les intérêts rémunératoires compris dans chacune d’elles ;
  • le capital restant dû devenu immédiatement exigible par l’effet de la déchéance du terme, à l’exclusion de la fraction de capital déjà comprise dans les échéances impayées ;
  • les intérêts courus, entre la déchéance du terme et le jugement d’ouverture, sur le capital devenu exigible, selon le taux et l’assiette prévus par la convention ;
  • les indemnités contractuelles éventuellement dues en raison de la défaillance de l’emprunteur ou de l’exigibilité anticipée du prêt.

Le décompte doit permettre de vérifier que la fraction de capital comprise dans les échéances impayées n’est pas également incluse dans le capital restant dû déclaré à la suite de la déchéance du terme.

Lorsque le prêt a été conclu pour une durée égale ou supérieure à un an, le jugement d’ouverture n’arrête pas le cours des intérêts résultant de ce contrat, conformément à l’article L. 622-28 du Code de commerce. La déclaration doit alors préciser les modalités de calcul des intérêts postérieurs au jugement d’ouverture, conformément à l’article R. 622-23 du même code.

En revanche, lorsque le prêt a été conclu pour une durée inférieure à un an, le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, des intérêts de retard et des majorations.

Les indemnités forfaitaires dues en raison de la défaillance de l’emprunteur ou de la déchéance du terme peuvent constituer des clauses pénales. En application de l’article 1231-5 du Code civil, le juge-commissaire peut, même d’office et après avoir recueilli les observations des parties, les réduire lorsqu’elles sont manifestement excessives.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2016, numéro 14-20.169

1.3 — Les pièces justificatives

En cas de contestation portant sur l’existence, la régularité ou le montant de la créance, la banque devra notamment produire :

  • le contrat de prêt et ses éventuels avenants ;
  • le tableau d’amortissement initial et, le cas échéant, les tableaux modificatifs ;
  • l’historique des règlements effectués par l’emprunteur ;
  • la mise en demeure préalable, lorsqu’elle était requise, ainsi que le justificatif de sa notification ;
  • le décompte arrêté au jour du jugement d’ouverture.

Ce dernier décompte devra distinguer :

  • les échéances impayées, ventilées entre capital et intérêts rémunératoires ;
  • le capital rendu exigible par la déchéance du terme, hors capital déjà compris dans les échéances impayées ;
  • les intérêts de retard, avec indication de leur assiette, de leur taux et de leur période de calcul ;
  • les intérêts courus sur le capital devenu exigible ;
  • les indemnités contractuelles, avec indication de leur fondement et de leur mode de calcul ;
  • lorsque le cours des intérêts n’est pas arrêté, les modalités permettant d’en calculer le montant postérieurement au jugement d’ouverture.

La seule production du tableau d’amortissement initial et d’un décompte global ne suffit pas lorsque ces documents ne permettent pas de reconstituer les paiements intervenus, de vérifier la date de la déchéance du terme et d’exclure une double comptabilisation du capital.

2 — Prêt dont la déchéance du terme n’est pas intervenue avant le jugement d’ouverture

2.1 — Le prêt dont les fonds ont été intégralement versés n’est pas un contrat en cours

Lorsque la banque a intégralement versé les fonds avant le jugement d’ouverture, le contrat de prêt ne constitue pas un contrat en cours au sens de l’article L. 622-13 du Code de commerce. La banque a entièrement exécuté son obligation principale par la remise du capital, tandis que les remboursements dus par l’emprunteur trouvent tous leur origine dans le contrat conclu antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

La Cour de cassation juge ainsi que le prêt dont les fonds ont été intégralement remis avant le jugement d’ouverture n’est pas un contrat en cours et que les échéances de remboursement, même postérieures à ce jugement, constituent des créances antérieures.

Cour de cassation, chambre commerciale, 14 décembre 1993, numéro 92-11.647 ; 13 avril 1999, numéro 97-11.383

La banque doit, par conséquent, déclarer l’ensemble de sa créance résultant du prêt, sans se limiter aux échéances déjà impayées au jour du jugement d’ouverture.

En l’absence de déchéance du terme régulièrement intervenue avant ce jugement, cette déclaration ne rend toutefois pas immédiatement exigible le capital restant dû. Elle doit distinguer les sommes déjà échues des sommes restant à échoir et indiquer la date de leurs échéances, conformément à l’article L. 622-25 du Code de commerce.

Cette solution suppose que les fonds aient été intégralement remis avant le jugement d’ouverture. Lorsque le contrat prévoit des versements successifs et qu’une partie des fonds reste à mettre à la disposition de l’emprunteur, il convient d’examiner si des obligations essentielles demeurent à la charge de la banque.

2.2 — La distinction entre les sommes échues et les sommes à échoir

En l’absence de déchéance du terme intervenue avant le jugement d’ouverture, la déclaration doit distinguer, conformément à l’article L. 622-25 du Code de commerce, les sommes déjà échues à cette date des sommes restant à échoir.

Les sommes échues correspondent aux échéances demeurées impayées avant le jugement d’ouverture. Elles comprennent, pour chacune d’elles, la fraction de capital et les intérêts rémunératoires prévus par le tableau d’amortissement.

S’y ajoutent les intérêts de retard éventuellement prévus par le contrat, calculés sur les sommes impayées depuis la date de leur exigibilité jusqu’au jour du jugement d’ouverture. Dès lors que leur montant peut être déterminé à cette date, ces intérêts doivent être chiffrés dans la déclaration.

Les sommes à échoir correspondent aux échéances futures prévues par le contrat et le tableau d’amortissement. Elles comprennent les fractions de capital restant à rembourser ainsi que, lorsque leur cours n’est pas arrêté, les intérêts rémunératoires à échoir.

La déclaration doit indiquer le montant des sommes à échoir et la date de leurs échéances. En l’absence de déchéance du terme, leur déclaration n’a pas pour effet de rendre immédiatement exigible le capital restant dû.

2.3 — Les modalités de déclaration des créances à échoir et des intérêts futurs

En application de l’article L. 622-25 du Code de commerce, la déclaration doit indiquer les sommes à échoir et la date de leurs échéances.

Pour déclarer les intérêts à échoir dont le cours n’est pas arrêté, la banque peut, selon les circonstances, en déclarer le montant déjà calculé ou en indiquer les modalités de calcul.

2.3.1 — Première modalité : déclaration du montant déjà calculé des échéances à échoir

Lorsque le montant des intérêts à échoir peut être déterminé au jour de la déclaration, notamment en présence d’un prêt à taux fixe assorti d’un tableau d’amortissement, la banque peut déclarer le montant global des échéances restant à courir, comprenant le capital et les intérêts.

Aucun texte ne lui impose de distinguer, dans sa déclaration, le capital à échoir des intérêts à échoir. Elle peut donc déclarer globalement le montant des échéances futures, sous réserve d’en indiquer les dates et de produire les documents permettant d’en vérifier le calcul.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mai 2015, numéro 14-13.213

2.3.2 — Deuxième modalité : déclaration du capital restant dû et des modalités de calcul des intérêts

La banque peut également déclarer séparément le capital restant dû et les intérêts à échoir en indiquant les modalités permettant de calculer ces derniers.

Lorsque le montant des intérêts peut être déterminé au jour de la déclaration, cette présentation constitue une alternative à leur déclaration pour un montant déjà calculé.

Lorsque leur montant ne peut pas encore être déterminé, notamment en présence d’un taux variable dépendant d’indices futurs, l’indication des modalités de calcul est obligatoire, conformément à l’article R. 622-23 du Code de commerce.

La déclaration doit alors préciser les éléments nécessaires à la détermination ultérieure des intérêts, notamment leur assiette, le taux fixe ou le taux de référence et la majoration fixe prévue au contrat, la périodicité de révision, la période de calcul et les dates d’échéance. Cette indication vaut déclaration pour le montant qui sera ultérieurement arrêté.

La seule mention « pour mémoire » ou « outre intérêts », accompagnée du seul taux applicable, ne suffit pas si la déclaration ne contient pas les autres éléments de calcul ou ne renvoie pas expressément à un document joint les précisant.

2.3.3 — Le choix de présentation et le pouvoir du juge-commissaire

Lorsque les intérêts à échoir peuvent être calculés, la banque peut donc choisir entre leur déclaration pour un montant déjà déterminé et l’indication de leurs modalités de calcul.

Ce choix ne lie pas entièrement le juge-commissaire. Même lorsque la banque a déclaré un montant global comprenant le capital et les intérêts futurs, il peut admettre séparément le capital restant dû et les intérêts à échoir et substituer au montant déclaré les modalités de calcul résultant du contrat de prêt.

Cour de cassation, chambre commerciale, 28 février 2018, numéro 16-24.867

Le juge-commissaire peut ainsi déterminer soit le montant des intérêts, lorsqu’il est calculable, soit leurs modalités de calcul, en se plaçant à la date du jugement d’ouverture.

Cour de cassation, chambre commerciale, 1er juillet 2020, numéro 19-10.331

2.4 — La distinction entre les intérêts rémunératoires et les intérêts moratoires

La déclaration doit distinguer les intérêts rémunératoires, qui constituent la rémunération normale du capital prêté, des intérêts moratoires, qui sont dus en raison du retard dans le paiement d’une somme exigible.

2.4.1 — Les intérêts rémunératoires

Les intérêts rémunératoires sont ceux prévus par le contrat en contrepartie de la mise à disposition du capital. Dans un prêt amortissable, ils sont compris dans les échéances prévues par le tableau d’amortissement.

Lorsque le prêt a été conclu pour une durée égale ou supérieure à un an, le jugement d’ouverture n’arrête pas leur cours, conformément à l’article L. 622-28 du Code de commerce. La banque peut donc déclarer les intérêts compris dans les échéances restant à courir jusqu’au terme contractuel du prêt.

Ces intérêts peuvent être déclarés soit pour leur montant déjà calculé, soit par l’indication de leurs modalités de calcul dans les conditions examinées au paragraphe précédent.

2.4.2 — Les intérêts moratoires

Les intérêts moratoires sont les intérêts de retard ou les majorations de taux dus en cas de non-paiement d’une somme à son échéance. Ils sont distincts des intérêts rémunératoires compris dans les échéances d’amortissement du prêt.

Cour de cassation, chambre commerciale, 10 juin 2026, numéro 25-11.971

Pour un prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an, l’exception prévue par l’article L. 622-28 du Code de commerce s’applique également aux intérêts de retard et aux majorations prévus par le contrat.

Les intérêts moratoires déjà courus au jour du jugement d’ouverture doivent être chiffrés dans la déclaration.

Les intérêts moratoires susceptibles de courir après ce jugement doivent être déclarés séparément des intérêts rémunératoires. Lorsque leur montant n’est pas encore déterminé, la déclaration doit en indiquer les modalités de calcul, notamment leur assiette, leur taux, la majoration applicable et leur point de départ. Cette indication vaut déclaration pour le montant ultérieurement arrêté, conformément à l’article R. 622-23 du Code de commerce.

La seule mention « pour mémoire » ne suffit donc que si elle est accompagnée des éléments nécessaires au calcul des intérêts.

2.4.3 — La clause de majoration applicable en cas de retard

Il convient de distinguer deux catégories de clauses.

Clause admissible
La clause qui prévoit une majoration du taux en cas de tout retard de paiement peut produire effet après le jugement d’ouverture. Il importe peu que le retard concerne une échéance devenue exigible pendant la période d’observation : la clause sanctionne le défaut de paiement et non l’ouverture de la procédure collective.
Clause inadmissible
Une clause qui prévoit une majoration ou une charge supplémentaire en raison de la seule ouverture d’une procédure collective ne peut être admise, car elle aggrave les obligations du débiteur du seul fait de cette ouverture.

Cour de cassation, chambre commerciale, 7 février 2024, numéro 22-17.885

2.4.4 — Conséquences pour l’admission

La banque peut ainsi déclarer simultanément :

  • les échéances futures comprenant le capital et les intérêts rémunératoires prévus par le tableau d’amortissement ;
  • les intérêts moratoires susceptibles de courir en cas de retard dans le paiement de ces échéances, selon les modalités prévues par le contrat.

Cette présentation ne constitue pas une double déclaration, les intérêts rémunératoires et les intérêts moratoires ayant une nature et un fait générateur distincts.

Contrôle du juge-commissaire
Le juge-commissaire devra vérifier que les deux catégories sont clairement identifiées et que les mêmes intérêts n’ont pas été comptabilisés à la fois dans les échéances futures et dans le poste consacré aux intérêts de retard.

2.5 — La capitalisation des intérêts

La capitalisation des intérêts, également appelée anatocisme, consiste à faire produire des intérêts aux intérêts échus. Son régime diffère selon la nature de la procédure collective.

2.5.1 — En sauvegarde et en redressement judiciaire

L’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que, si les intérêts résultant d’un prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an continuent à courir après le jugement d’ouverture, les intérêts échus de cette créance ne peuvent eux-mêmes produire des intérêts, nonobstant les dispositions de l’article 1343-2 du Code civil.

Cette interdiction s’applique directement en sauvegarde et, par le renvoi opéré par l’article L. 631-14 du Code de commerce, en redressement judiciaire.

La banque ne peut donc pas demander la capitalisation, après le jugement d’ouverture, des intérêts produits par un prêt d’une durée égale ou supérieure à un an.

2.5.2 — En liquidation judiciaire

L’article L. 641-3 du Code de commerce ne rend applicable à la liquidation judiciaire que la première phrase de l’article L. 622-28. Il ne renvoie donc pas à la troisième phrase de cet article, qui interdit aux intérêts échus de produire eux-mêmes des intérêts.

Il en résulte que les intérêts d’un prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an peuvent être capitalisés en liquidation judiciaire dans les conditions de droit commun prévues par l’article 1343-2 du Code civil.

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 décembre 2024, numéro 23-15.744

La capitalisation doit avoir été prévue par le contrat ou demandée en justice et ne peut porter que sur des intérêts dus pour une année entière au moins.

Contrôle du juge-commissaire
En cas de contestation, le juge-commissaire devra vérifier la nature de la procédure collective, la durée initiale du prêt, l’existence d’une clause ou d’une demande de capitalisation et le respect de la condition tenant à une année entière d’intérêts.

2.6 — Les indemnités contractuelles

Lorsqu’aucune déchéance du terme n’est intervenue avant le jugement d’ouverture, les banques déclarent fréquemment, outre le capital et les intérêts, l’indemnité contractuelle prévue en cas d’exigibilité anticipée ou de défaillance de l’emprunteur, en précisant qu’elle ne sera due que si les conditions prévues par le contrat se réalisent.

Cette indemnité doit être déclarée séparément, avec l’indication de son fait générateur, de son assiette, de son taux ou de son mode de calcul. Sa déclaration à titre éventuel ne signifie toutefois pas qu’elle soit immédiatement exigible ni qu’elle doive nécessairement être admise.

Il convient de distinguer selon la nature de la procédure collective.

2.6.1 — En sauvegarde ou en redressement judiciaire

Le jugement d’ouverture ne rend pas exigibles les créances qui ne l’étaient pas à la date de son prononcé. Toute clause contraire est réputée non écrite, conformément à l’article L. 622-29 du Code de commerce, applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-14.

En l’absence de déchéance du terme intervenue avant le jugement d’ouverture, une indemnité prévue en cas d’exigibilité anticipée du prêt n’est donc pas due du seul fait de l’ouverture de la sauvegarde ou du redressement judiciaire.

La banque peut la faire apparaître séparément dans sa déclaration, en précisant son caractère éventuel et les conditions contractuelles susceptibles de la rendre applicable. Cette déclaration ne suffit cependant pas à justifier son admission : il appartient à la banque d’établir que le fait générateur prévu par le contrat s’est effectivement réalisé indépendamment de l’ouverture de la procédure collective.

Point d’attention
Doit notamment être écartée la clause qui fait naître l’indemnité du seul fait de l’ouverture de la procédure ou de l’obligation faite à la banque de déclarer sa créance. La Cour de cassation a ainsi refusé l’admission d’une indemnité de recouvrement calculée sur l’intégralité du capital restant dû, alors que le prêt n’était pas exigible et que l’emprunteur n’était pas défaillant au jour de l’ouverture de la sauvegarde.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 février 2017, numéro 15-15.942

2.6.2 — En liquidation judiciaire

En application de l’article L. 643-1 du Code de commerce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend en principe exigibles les créances non échues. Lorsque la poursuite de l’activité est autorisée en vue d’une cession, cette exigibilité est toutefois différée dans les conditions prévues par ce texte.

L’indemnité d’exigibilité anticipée peut alors devenir due si la rédaction de la clause contractuelle prévoit son application en cas d’exigibilité anticipée du prêt, quelle qu’en soit la cause.

En revanche, si la clause subordonne l’indemnité à une déchéance du terme prononcée en raison d’un manquement déterminé de l’emprunteur, l’exigibilité légale résultant de la liquidation judiciaire ne suffit pas nécessairement à la déclencher. Le juge-commissaire doit donc se reporter aux termes exacts de la clause.

La Cour de cassation juge qu’une clause fixant une indemnité destinée à réparer le préjudice causé au prêteur par l’exigibilité anticipée du prêt n’est ni réputée non écrite du fait de la liquidation judiciaire ni contraire, par elle-même, à l’égalité des créanciers.

Cour de cassation, chambre commerciale, 9 mai 1995, numéro 93-12.202

2.6.3 — Le pouvoir de modération du juge-commissaire

Lorsque l’indemnité sanctionne l’inexécution des obligations de l’emprunteur, elle constitue une clause pénale.

Le juge-commissaire peut, même d’office et après avoir invité les parties à présenter leurs observations, en réduire le montant lorsqu’il est manifestement excessif, conformément à l’article 1231-5 du Code civil.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2016, numéro 14-20.169

Contrôle du juge-commissaire
En cas de contestation, le juge-commissaire devra vérifier :
  • la nature de la procédure collective ;
  • la rédaction exacte de la clause ;
  • le fait générateur de l’indemnité ;
  • la réalisation de ce fait générateur ;
  • son assiette et son mode de calcul ;
  • et son éventuel caractère manifestement excessif.

2.7 — Les pièces justificatives

En cas de contestation, la banque devra notamment produire :

  • le contrat de prêt et ses éventuels avenants ;
  • la preuve de la mise à disposition des fonds ;
  • le tableau d’amortissement initial et, le cas échéant, les tableaux modificatifs ;
  • l’historique des règlements effectués par l’emprunteur ;
  • le décompte détaillé de la créance arrêté au jour du jugement d’ouverture.

Ce décompte devra permettre d’identifier :

  • les échéances échues et impayées, avec leur ventilation entre capital et intérêts rémunératoires ;
  • les intérêts de retard courus sur les échéances impayées ;
  • le capital restant à échoir ;
  • les intérêts rémunératoires à échoir ;
  • les intérêts moratoires susceptibles de courir, avec l’indication de leur assiette, de leur taux, de leur majoration éventuelle et de leur point de départ ;
  • les éventuels intérêts capitalisés, avec l’indication de leur fondement contractuel ou judiciaire et de leur mode de calcul ;
  • les indemnités contractuelles déclarées, avec l’indication de la clause invoquée, de leur fait générateur, de leur assiette et de leur mode de calcul.

Lorsque le prêt est à taux variable, la banque devra également produire les éléments permettant de déterminer le taux applicable, notamment l’indice de référence, la majoration fixe prévue par le contrat et les dates de révision.

Les documents produits doivent permettre de reconstituer le montant déclaré et de vérifier qu’une même somme n’a pas été comptabilisée plusieurs fois.

2.8 — Réflexe pratique pour le juge-commissaire

Réflexe pratique
Face à une déclaration de créance résultant d’un prêt dont la déchéance du terme n’est pas intervenue avant le jugement d’ouverture, le juge-commissaire devra vérifier successivement :
  • que la banque a déclaré l’intégralité de sa créance, en distinguant les sommes échues des sommes à échoir ;
  • que les échéances impayées, le capital restant dû et les intérêts sont calculés conformément au contrat et qu’aucune fraction de capital ou d’intérêts n’est comptabilisée deux fois ;
  • que les intérêts rémunératoires et les intérêts moratoires sont suffisamment identifiés, même lorsque les échéances futures ont été déclarées pour un montant global ;
  • que les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté sont suffisamment précisées ;
  • que les intérêts moratoires résultent d’une clause applicable au retard de paiement et non d’une clause aggravant les obligations du débiteur du seul fait de l’ouverture de la procédure collective ;
  • qu’en sauvegarde ou en redressement judiciaire, aucune capitalisation postérieure des intérêts n’est appliquée et qu’en liquidation judiciaire, une éventuelle capitalisation satisfait aux conditions de l’article 1343-2 du Code civil ;
  • que l’indemnité contractuelle déclarée est clairement identifiée, que son fait générateur et son mode de calcul sont précisés et que son application est compatible avec la nature de la procédure collective ;
  • que toute indemnité ou majoration constituant une clause pénale n’est pas manifestement excessive.

Lorsque la banque a déclaré une somme globale sans distinguer toutes ses composantes, le juge-commissaire peut procéder à leur ventilation selon les stipulations du contrat et les pièces produites, à condition que le montant et la nature des sommes réclamées puissent être déterminés sans modifier l’objet de la déclaration ni dépasser le montant déclaré.

3 — Les garanties du prêt

3.1 — Principe

Le prêt bancaire est fréquemment garanti par une ou plusieurs sûretés réelles, telles qu’une hypothèque, un gage ou un nantissement, ainsi que par des sûretés personnelles consenties par des tiers.

L’ouverture de la procédure collective n’éteint pas, par elle-même, les sûretés régulièrement constituées. Elle en affecte toutefois les conditions d’exercice et impose que les sûretés réelles invoquées par la banque soient précisément mentionnées dans la déclaration de créance.

L’admission de la créance doit en effet déterminer non seulement son montant, mais également les sûretés dont elle est assortie et qui fixeront le rang de la banque dans les répartitions.

3.2 — Les sûretés réelles

Les sûretés réelles, notamment l’hypothèque, le gage et le nantissement, confèrent à la banque un droit de préférence sur le bien ou les droits qui en constituent l’assiette.

En application de l’article L. 622-25 du Code de commerce, la déclaration de créance doit préciser la nature et l’assiette de chaque sûreté invoquée.

Lorsque la sûreté n’a pas fait l’objet d’une publicité, l’article R. 622-23 du même code impose également à la banque d’indiquer sa date et de produire les éléments établissant son existence, sa nature et son assiette.

Lorsque la sûreté a été publiée, la banque devra produire les actes et les justificatifs de publicité permettant de vérifier notamment :

  • sa nature ;
  • le bien ou les droits grevés ;
  • sa date de constitution ;
  • sa date et ses références de publicité ;
  • son rang ;
  • le montant maximal garanti ;
  • ainsi que le principal, les intérêts et les accessoires qu’elle couvre.

La déclaration doit permettre de déterminer avec précision la fraction de la créance bénéficiant de la sûreté. Une sûreté consentie pour un montant limité ou ne garantissant que certaines obligations ne peut conférer à la totalité de la créance un rang privilégié.

Lorsque la banque a omis d’invoquer la sûreté dans sa déclaration et a seulement déclaré sa créance à titre chirographaire, elle ne peut régulariser son rang par une déclaration rectificative effectuée après l’expiration du délai légal, sauf relevé de forclusion. La créance ne peut alors être admise dans la procédure qu’à titre chirographaire.

Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mai 2003, numéro 00-12.354

Il faut distinguer l’omission de la sûreté d’une simple insuffisance des documents justificatifs. Lorsque la sûreté a été régulièrement invoquée dans la déclaration, la banque peut être invitée à produire les actes ou les justificatifs nécessaires à la vérification de son existence, de son assiette et de son rang.

Le juge-commissaire devra également vérifier que la sûreté était opposable au jour du jugement d’ouverture. En application de l’article L. 622-30 du Code de commerce, les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent, sauf exceptions légales, être inscrits après ce jugement.

La seule circonstance qu’une sûreté ait été constituée pendant la période suspecte ne permet cependant pas au juge-commissaire de l’écarter automatiquement. L’article L. 632-1 prévoit notamment la nullité de la sûreté réelle conventionnelle constituée pendant la période suspecte pour garantir une dette antérieurement contractée, sous les réserves et exceptions prévues par ce texte. L’action en nullité doit toutefois être exercée dans les conditions de l’article L. 632-4 du Code de commerce par l’une des personnes habilitées. Elle ne peut être prononcée par le juge-commissaire dans le seul cadre de la vérification de la créance.

3.2.1 — Conséquences de l’omission de la sûreté sur la caution

Lorsque la banque omet de déclarer la sûreté dont elle bénéficie dans le délai légal, elle ne peut être admise qu’à titre chirographaire. Cette omission a des conséquences importantes sur la situation de la caution.

En application de l’article 2314 du Code civil, la caution est déchargée lorsque la subrogation dans les droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur par le fait de ce créancier.

La banque qui n’a pas régulièrement déclaré sa sûreté — ou qui l’a déclarée hors délai — a perdu le bénéfice de cette sûreté dans la procédure. La caution, qui aurait pu s’y subroger après paiement, se trouve privée d’un droit qu’elle était en droit d’attendre. Elle peut donc se prévaloir de la perte de ce droit préférentiel pour obtenir sa décharge, à concurrence du préjudice subi.

Il appartient à la banque de démontrer que la perte de la sûreté n’a causé aucun préjudice à la caution — par exemple en établissant que la sûreté était sans valeur ou que le bien grevé ne présentait aucune utilité dans la procédure. À défaut de cette preuve, la décharge de la caution est acquise à hauteur de la valeur de la sûreté perdue.

Point d’attention pour le juge-commissaire
Le juge-commissaire n’est pas compétent pour statuer sur la décharge de la caution — cette question relève du juge du fond. En revanche, il doit veiller à admettre la créance pour le rang qui résulte de la déclaration effectuée dans les délais. Une admission à titre chirographaire, résultant de l’omission de la sûreté, peut avoir des conséquences importantes sur les droits de la caution que le juge du fond devra apprécier.

3.3 — Les sûretés personnelles consenties par un tiers

Le cautionnement et les autres sûretés personnelles consenties par un tiers ne confèrent à la banque aucun rang particulier dans le passif du débiteur.

Le juge-commissaire n’a donc pas à statuer, dans le cadre de l’admission de la créance contre le débiteur, sur la validité, l’étendue ou l’exécution du cautionnement.

Ces questions sont examinées dans l’étude spécifique accessible sous l’onglet CAUTIONNEMENT.

Il convient seulement de rappeler que, lorsqu’une caution ou une autre personne ayant consenti une sûreté personnelle est poursuivie, l’état des créances ne peut lui être opposé si la décision d’admission ne lui a pas été notifiée dans les conditions prévues par l’article L. 624-3-1 du Code de commerce.

3.4 — Réflexe pratique pour le juge-commissaire

Réflexe pratique
Lorsqu’une banque demande l’admission d’une créance assortie d’une sûreté réelle, le juge-commissaire devra vérifier :
  • que la sûreté a été expressément invoquée dans la déclaration effectuée dans le délai légal ;
  • que sa nature et son assiette sont précisément indiquées ;
  • que les actes constitutifs et, le cas échéant, les justificatifs de publicité sont produits ;
  • que la sûreté était régulièrement constituée et opposable au jour du jugement d’ouverture ;
  • que le bien grevé appartient au débiteur ou que la déclaration précise, le cas échéant, que la sûreté a été constituée sur ses biens en garantie de la dette d’un tiers ;
  • que le montant et les accessoires couverts par la sûreté ne sont pas inférieurs à la créance dont l’admission à titre garanti est demandée ;
  • que le rang sollicité correspond aux dates et aux références de publicité produites.

À défaut de mention de la sûreté dans la déclaration effectuée dans le délai légal, la créance ne pourra être admise qu’à titre chirographaire.

Lorsque la sûreté a été mentionnée mais que ses justificatifs sont insuffisants, il convient d’appliquer les règles générales relatives à la production des pièces. Lorsqu’est invoquée une cause de nullité relevant de la période suspecte, le juge-commissaire ne doit pas prononcer lui-même cette nullité dans le cadre de la vérification de la créance. Il doit apprécier les conséquences procédurales de la contestation au regard des articles L. 624-2 et R. 624-5 du Code de commerce.

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