La clause pénale
(article 1235 du Code civil applicable à compter du 01/10/2016)

1. – L’article applicable (1231-5 du Code civil)

Article 1231-5

« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

2. – Domaine et définition.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ».

Il résulte de cette définition et de l’article 1231-5 que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

Il convient de considérer que la clause pénale a un caractère libératoire car elle « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cour de cassation, chambre commerciale 14/06/2016, n°15-12734).

L’article 1231-5 du Code civil confirme d’ailleurs que cette clause vise à octroyer à un cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts » et qu’en conséquence il s’agit donc d’une évaluation conventionnelle du préjudice subi.

3. – Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale.

3.1 – Une inexécution contractuelle.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire.

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice.

3.2 – Mise en demeure du débiteur, sauf stipulation contraire du contrat.

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure de la clause pénale, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues.

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer au pli avant une date butoir.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier.

Toutefois, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que la clause pénale est applicable par la seule inexécution de son obligation par le débiteur, et qu’en conséquence aucune mise en demeure n’est nécessaire.

4. – La révision judiciaire de la clause pénale.

L’article 1231-5 alinéa 2 dispose que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Précisons qu’il s’agit ici d’un texte d’ordre public et qu’en conséquence clause contraire sera considérée comme non écrite.

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle, ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée.

Cette révision peut conduire le juge, même d’office, soit à augmenter le montant de la clause, soit à la diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur, qu’à sa situation financière.

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert.

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage ».

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites.

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. »

Rappelons que si le juge augmente ou diminue la clause pénale, il a l’obligation de motiver sa décision, ce qui n’est pas le cas s’il déboute le débiteur ou le créancier de leurs demandes.

Rappelons également que le juge a la possibilité de requalifier une indemnité contractuelle en clause pénale, et ainsi avoir la possibilité de la modérer.

Par exemple, la jurisprudence considère que constitue une clause pénale la clause qui met à la charge du débiteur la totalité des loyers à échoir au jour de la résiliation.

La cour de cassation, précise que toutes majorations de charges financières pesant sur le débiteur « stipulée à la fois comme un moyen de le contraindre à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le crédit bailleur du fait de l’accroissement de ses frais et risques à cause de l’interruption des paiements prévus, et qu’elle constitue ainsi une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès ».