Concurrence déloyale et parasitaire

1. – Introduction

1.1 – Définition

La liberté de la concurrence permet de solliciter la clientèle d’un concurrent sans que cela puisse engager la responsabilité de celui qui est à l’origine de ce transfert de clientèle. Les marchés ne peuvent faire l’objet d’une appropriation. La conséquence c’est qu’il ne peut exister de dommages et intérêts résultant du fait d’attirer, en respectant les usages loyaux du commerce, la clientèle d’un concurrent.

Toutefois, la libre concurrence ne peut porter ses fruits que si elle se déploie dans de justes limites.

L’une de ces limitations réside dans la concurrence déloyale, qui est une action qui permet à son titulaire de faire sanctionner civilement certains manquements à l’exercice loyal du commerce. En effet, même si le principe de la libre concurrence est prédominant, tous les moyens utilisés pour se constituer une clientèle ne sauraient être admis.

Le droit français ne comportant aucune disposition qui indique quels sont les actes de concurrence déloyale, c’est la mise en œuvre de l’article 1240 du Code civil qui permettra au juge d’identifier un comportement comme étant déloyal.

Article 1240 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Il en résulte que tout procédé déloyal employé dans la lutte concurrentielle constitue une faute qui engage la responsabilité de son auteur, ce dernier étant tenu de réparer les conséquences dommageables de son acte. On peut donc dire, que la liberté de la concurrence est limitée dans la mesure, où on peut attirer la clientèle d’autrui, certes par tous les moyens, mais sous-entendu par tous les moyens « loyaux », c’est-à-dire conformes à une certaine morale économique.

1.2 –  Distinction entre concurrence déloyale et autres situations proches

1.2.1 –  Concurrence déloyale et pratiques anticoncurrentielles

La concurrence déloyale nécessite trois conditions cumulatives :

• une faute (le caractère intentionnel n’étant pas une obligation),
• un préjudice, en principe certain,
• un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi.

Le droit de la concurrence déloyale, s’est construit en dehors du Code de commerce. La jurisprudence a retenu quatre types de comportement d’un concurrent, pouvant être qualités de déloyal :

• l’imitation ou la confusion,
• le parasitisme,
• le dénigrement,
• la désorganisation.

Le contentieux relève, en principe, de la compétence du tribunal de commerce.

Par comparaison, les pratiques anticoncurrentielles sont les atteintes à l’intérêt général de la concurrence qui ont un impact sur le marché concerné. Elles sont interdites par le droit de la concurrence, articles L. 410-1 à L. 490-12 du Code commerce (ententes prohibées – abus de position dominante – rupture de relations commerciales – exploitation abusive – refus de vente …).

Le contentieux relève soit de la compétence de l’Autorité de la concurrence, soit de tribunaux de commerce spécialisés, dans notre région, il s’agit du TC de MARSEILLE.

1.2.2 –  Concurrence déloyale et obligation contractuelle de non-concurrence

L’action en concurrence déloyale a vocation à être mise en œuvre pour sanctionner un comportement qui n’entre pas dans le champ défini par une clause de non-concurrence.

Quand une telle clause existe, le droit de la responsabilité contractuelle s’applique. L’article 1240 du Code civil est, en effet, inapplicable à la réparation d’un dommage se rattachant à l’exécution d’un engagement contractuel.

La mise en jeu d’une clause de non-concurrence (conséquence d’un contrat de travail ou d’un acte de cession de titres ou de fonds de commerce), fera l’objet d’une autre étude.

1.2.3 – Concurrence déloyale et obligation de fidélité et de loyauté du salarié

Le salarié est tenu d’une obligation de fidélité et de loyauté à l’égard de l’employeur, pendant l’exécution de son contrat de travail. La violation de l’obligation est une faute grave ou au moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Cette obligation de loyauté cesse au jour du terme de son contrat de travail.

Le salarié qui n’a pas respecté cette obligation de loyauté et a, postérieurement à son contrat de travail, créé une entreprise concurrente à son ancien employeur, peut être assigné au titre de la concurrence déloyale (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/10/1995, n° 94-11926).

Cette obligation de loyauté se distingue de la clause de non-concurrence. En effet, la clause de non-concurrence, insérée dans le contrat de travail, interdit au salarié de concurrencer son employeur après la rupture du contrat de travail.

Cette obligation de loyauté, qui pèse sur le salarié, ne lui interdit pas en principe de concevoir et de préparer une future activité concurrente de celle de l’employeur, à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après l’expiration du contrat de travail (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/03/2004, n° 13-11114).

1.2.4 – Concurrence déloyale et action en contrefaçon

L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne constituent pas l’exercice du même droit et ne tendent pas aux mêmes fins.

L’action en contrefaçon a pour fondement l’atteinte à un droit privatif, elle sanctionne l’atteinte à un droit réel, alors que l’action en concurrence déloyale sanctionne une faute commise à l’encontre d’une personne qui ne peut justifier d’un droit privatif, qui dispose d’un droit personnel. 

Pour la Cour de cassation, la recevabilité de l’action en contrefaçon est indépendante de l’action en concurrence déloyale. Ainsi, une action en concurrence déloyale portant sur l’imitation d’un catalogue publicitaire, peut être accueillie alors même que l’action en contrefaçon a été rejetée (Cour de cassation, chambre commerciale du 12/06/2007, n° 05-17349).

L’action en concurrence déloyale a ainsi pour but d’assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif.

En pratique, les deux actions sont généralement exercées simultanément. Le comportement qui ne peut être qualifié de contrefaçon peut en effet être constitutif de concurrence déloyale.

1.3 – Le tribunal de grande instance est seul compétent, concernant l’action en contrefaçon, y compris si elle est connexe à une action en concurrence déloyale. 

L’action en contrefaçon (des marques : article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle, droits d’auteur : article L. 331-1 du Code de la propriété intellectuelle, dessins et modèles : article L. 521-3-1 du Code de la propriété intellectuelle, brevets, nom commercial : article L. 615-17 du Code de la propriété intellectuelle…) qu’il s’agisse d’une action principale ou connexe relève, exclusivement, de la compétence de 9 tribunaux de grande instance désignés par décret.

S’agissant d’une disposition d’ordre public, le tribunal de commerce saisi d’une action en contrefaçon devra donc d’office se déclarer incompétent.

2. – Les différentes formes que peut revêtir la concurrence déloyale

Nous retiendrons, dans notre étude, la classification qui ressort de la jurisprudence, à savoir :

• le dénigrement (dénigrement de l’entreprise – dénigrement des produits),
• la désorganisation (non-respect d’un réseau de distribution mis en place par un concurrent – détournement de clientèle – débauchage du personnel du concurrent),
• la confusion (utilisation des signes distinctifs d’une entreprise concurrente – imitation des produits et créations d’un concurrent),
• le parasitisme.

2.1 – Le dénigrement

2.1.1 – Définition

Selon la jurisprudence, « le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent, en répandant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services des informations malveillantes ». 

Trois conditions sont donc nécessaires à la qualification de dénigrement commercial, les propos doivent être :

• péjoratifs,
• publics,
• et viser une entreprise, une marque, un produit identifiable.

Les propos doivent avoir un caractère péjoratif, c’est-à-dire, être de nature à dévaloriser l’image du concurrent auprès de sa clientèle. Les propos qui portent atteinte à l’honorabilité ou à l’honnêteté de l’entreprise, à la qualité de ses produits, au sérieux de son travail etc…, peuvent ainsi être qualifiés de dénigrements.

La jurisprudence admet, que des actes de dénigrement peuvent constituer des actes de concurrence déloyale même entre sociétés non concurrentes. 

La difficulté principale en la matière, pour les tribunaux, consiste à distinguer le dénigrement de ce qui n’est qu’une critique et de rechercher si les agissements litigieux ont ou non dépassé le droit de libre critique ou de simples critiques anodines, conformes aux usages commerciaux (Cour de cassation, chambre commerciale du 21/06/2016, n° 14-22710).

2.1.2 – Distinction entre dénigrement et diffamation

Contrairement à la diffamation, pour laquelle l’exception de vérité permet de se soustraire à toute condamnation, le dénigrement est constitutif de concurrence déloyale quand bien même les critiques formulées contre les concurrents seraient fondées. La jurisprudence considère en effet que le fait pour l’auteur du dénigrement de démontrer l’exactitude des critiques et des faits révélés ne suffit pas à l’exonérer de sa responsabilité.

La Cour de cassation précisant que « la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte » (Cour de cassation, chambre commerciale du 24/09/2013, n° 12-19790).

Cependant, les tribunaux ont parfois admis, que la publication d’une décision de justice qui condamne un concurrent, dans la mesure où elle n’est pas réalisée de manière abusive (publication incomplète ou accompagnée de commentaires) n’est pas constitutive d’une concurrence déloyale.

En revanche, constitue un dénigrement la publicité donnée à des poursuites intentées contre un concurrent, même si l’information est exacte, et n’ayant pas donné lieu à une décision définitive.

2.1.3 – Ne pas confondre dénigrement et liberté d’expression concernant un sujet d’ordre général.

Ainsi, les publications qui s’inscrivent dans un débat d’intérêt général sur la santé publique, reposent sur une base factuelle suffisante et sont exprimées dans une certaine mesure ne dépassent pas les limites admissibles de la liberté d’expression et ne constituent pas un acte de dénigrement fautif. 

Pour la Cour de cassation, il ne faut pas confondre acte de dénigrement, dont l’objectif est de jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, et liberté d’expression qui inclut le droit à une libre critique lorsque l’information porte sur un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante. Elle précise toutefois que cette critique doit être exprimée dans une certaine mesure (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/07/2018, n° 17-21457).

2.1.4 – Le dénigrement et la publicité comparative

La publicité comparative est définie par l’article L. 122-1 du Code de commerce (ancien article L. 121-8), comme la publicité « qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Selon cet article, la publicité comparative doit, pour être licite, remplir les conditions suivantes :

• ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
• porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
• comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

L’article L. 122-2 du Code de la consommation précise quant à lui que la publicité comparative ne peut pas :

« 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;

3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé. »

Voir également les articles L. 122-3 à L. 122-7 du Code de la consommation, qui traitent des modalités de la publicité comparative.

Ainsi, une publicité mettant exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d’un concurrent, présentée dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur celui-ci, est dénigrante (Cour de cassation, chambre commerciale du 25/09/2012, n° 11-21266). 

2.2 – La désorganisation

2.2.1 – Non-respect d’un réseau de distribution mis en place par un concurrent

La distribution sélective s’analyse comme une technique de commercialisation choisie par un promoteur de réseau et selon laquelle ses produits sont diffusés uniquement par des distributeurs sélectionnés spécifiquement à cet effet.  

Pour créer un réseau de distribution sélective conforme aux règles de concurrence, le fournisseur doit définir des critères qualitatifs et/ou quantitatifs de sélection de ses membres. 

La violation d’un réseau de distribution sélective peut constituer une concurrence déloyale, mais la tête de réseau doit alors démontrer au préalable :

• que son réseau est licite au regard du droit de la concurrence,
• et que les distributeurs du réseau sont liés par un contrat contenant une interdiction de revente hors réseau.

Il y a faute pour un intermédiaire non agréé à s’approvisionner auprès d’un distributeur agréé qui, contractuellement, n’a le droit de vendre qu’à la clientèle ou aux membres du réseau. L’illicéité ou le caractère frauduleux de l’achat est révélé par le refus de justifier de la provenance des marchandises (Cour de cassation, chambre commerciale du 27/10/1992, n° 90-15831).

 Il y a également faute à se prétendre faussement distributeur agréé et à vendre des produits dont le conditionnement précise expressément qu’ils ne peuvent être vendus que par des distributeurs agréés. Il y a alors acte de concurrence déloyale à l’égard des distributeurs agréés et publicité trompeuse à l’égard des consommateurs.

Une société membre d’un réseau de distribution sélective peut agir contre une autre dès lors qu’elle ne respecte pas les engagements pris (Cour de cassation, chambre commerciale du 01/07/2003, n° 99-17183).

2.2.2 – Détournements de clientèle

En l’absence de clauses de non-concurrence, le principe de la liberté du commerce autorise quiconque à créer sa propre entreprise. Le détournement de clientèle n’existe pas du seul fait de l’ouverture d’un commerce concurrent. Il doit y avoir abus de la liberté du commerce et atteinte à la libre concurrence par des procédés déloyaux.

Il a ainsi été jugé que la création par un dirigeant de société, d’une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé n’est pas constitutive d’actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette création n’était pas interdite par une clause et qu’elle n’a pas été accompagnée de pratiques illicites de débauchage de personnel ou d’attirance de clientèle.

Rien n’interdit non plus à l’ancien salarié d’utiliser ses connaissances dans son nouvel emploi. La mise en œuvre de cette règle est délicate. Il faut écarter les cas dans lesquels il y a divulgation de secret de fabrique sanctionnée pénalement. La possibilité d’exercer l’action en concurrence déloyale pour protéger le savoir-faire est plus discutée. Tout dépend des circonstances. Certes le savoir-faire doit être protégé mais, d’un autre côté, il légitime que l’ancien employé mette au service de son nouvel employeur ses connaissances et son expérience acquise.

Le démarchage de la clientèle de l’ancien employeur n’est pas constitutif de concurrence déloyale s’il n’est pas réalisé par des moyens critiquables car contraires aux usages loyaux du commerce. Est ainsi sanctionnable le démarchage accompagné de dénigrements.

La jurisprudence offre de nombreux exemples de cas dans lesquels le détournement de clientèle a été considéré comme réalisé de manière déloyale :

• détournement par pressions sur la clientèle du concurrent ;
• détournement de clientèle par utilisation d’un répondeur téléphonique renvoyant à un concurrent ;
• détournement par utilisation de bons de commande similaires à ceux d’un concurrent (Cour de cassation, chambre commerciale du 17/05/1989, n° 88-14406) ;
• détournement de listes ou fichiers ;
• appropriation par des procédés déloyaux d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/02/2017, n° 15-14846) ;
• création par un salarié de son entreprise pendant la période de préavis et démarchage de la clientèle grâce aux fichiers de l’entreprise ;
• maintien, après rupture d’un contrat de franchise, de l’appellation du franchiseur avec les coordonnées de l’ancien franchisé dans les pages jaunes d’un annuaire.

Les juridictions concilient le principe de liberté d’entreprendre avec celui du respect de l’obligation de réserve et de loyauté. Il est largement tenu compte des circonstances, mais il est admis que le départ d’un salarié puisse naturellement entraîner le départ d’une partie de la clientèle qui lui était fidèle. Il y a même absence de présomption de responsabilité résultant d’un déplacement de clientèle. La concurrence déloyale suppose une manœuvre imputable au salarié tendant à détourner les clients de son ancien employeur.

Des employés d’un salon de coiffure qui créent leur salon peuvent aviser leurs clients habituels, mais ils doivent s’abstenir de dénigrer leur ancien patron.

Il ne peut être fait reproche à un conseil juridique de devenir le salarié d’un concurrent et d’entraîner une partie de la clientèle, si la preuve de manœuvres n’est pas rapportée.

Inversement, dans une affaire opposant une compagnie d’assurances à des anciens agents, le caractère déloyal se déduit des éléments suivants : exercice de la nouvelle activité dans la même zone, dans la même branche, au sein de la même clientèle, existence d’actes positifs de détournement.

Un manquement déontologique ne suffit pas à lui seul à constituer un acte de concurrence déloyale. La Cour de cassation, a statué ainsi dans une affaire opposant deux experts-comptables (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/09/2013, n° 12-19356).

2.2.3 – Débauchage du personnel du concurrent

2.2.3.1 – En l’absence de clause de non-concurrence

Le principe est celui de la liberté du travail. Il est donc permis à un autre employeur de proposer un nouvel emploi à une personne encore salariée dans une autre entreprise. En conséquence, l’embauche par un employeur d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans le même secteur ne fait pas présumer, par elle-même, de l’existence d’un acte de concurrence déloyale.

Il doit être établi concrètement d’une part l’existence de manœuvres déloyales et d’autre part que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente et non une simple perturbation ou un déplacement de clientèle (Cour de cassation, chambre commerciale du 23/10/2007, n° 05-17155).

Le départ massif de salariés n’est pas en lui seul suffisant à caractériser la concurrence déloyale. Cependant, dès lors qu’une entreprise s’installe dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et embauche la totalité des salariés de l’entreprise concurrente, la concurrence déloyale par désorganisation est caractérisée (Cour de cassation, chambre commerciale du 13/01/2012, n° 11-10917).

C’est ainsi qu’une société de courtage sur le marché interbancaire ne commet pas d’acte de concurrence déloyale en embauchant des salariés démissionnaires d’une société concurrente, dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle aurait pris l’initiative d’approcher ces salariés et tenté de les séduire par des promesses de rémunération plus élevées ou des conditions de travail meilleures.

La concurrence déloyale n’est pas prouvée au seul motif que, concomitamment au départ d’un comptable entré au service d’un concurrent, certains clients ont confié leurs dossiers au nouvel employeur. La cour d’appel qui avait condamné le comptable se voit reprocher de s’être contentée d’un faisceau de présomptions.

La préparation d’une future activité concurrente est admissible en soi, à condition qu’elle ne devienne effective qu’après la rupture des relatives contractuelles.

Constitue un acte de concurrence déloyale le débauchage de sept salariés sur les neuf salariés d’une équipe de courtage boursier, ce départ collectif ayant eu pour effet de désorganiser totalement la structure du courtage mise à la disposition des clients. Les termes mêmes du contrat de travail signé avec les salariés débauchés prouvent que la société a agi en parfaite connaissance de l’illicéité de son comportement. En effet, les salariés étaient dispensés de période d’essai, ce qui implique qu’ils n’avaient pas besoin d’une formation.

Le débauchage est considéré comme déloyal lorsqu’il a pour but de permettre au nouvel employeur d’obtenir la connaissance de secrets ou du savoir-faire de l’entreprise concurrente. Constitue ainsi un acte de concurrence déloyale le débauchage d’un salarié du concurrent en l’incitant à rejoindre une société en création et lui proposant pour des activités sensiblement identiques un salaire équivalent à près du double de celui qu’il perçoit, l’embauche du salarié permettant à la société nouvelle, qui n’a aucune expérience dans son domaine d’activité, de mener à bien sa mission en tirant indûment parti des études établies et des informations recueillies par le salarié pour le compte de son ancien employeur. 

2.2.3.2 – En présence d’une clause de non-concurrence

Le nouvel employeur se rend coupable de concurrence déloyale s’il embauche des salariés d’un concurrent alors qu’il connaissait l’existence de la clause de non-concurrence. Peu importe que la connaissance ait été concomitante ou postérieure à l’engagement. Est indifférent le moyen par lequel le nouvel employeur a été mis en connaissance de la clause.

2.3 – La confusion

La concurrence déloyale peut être admise toutes les fois qu’il apparaît qu’une entreprise a cherché à profiter de manière illégitime, de la réputation d’autrui. Le risque de confusion doit en principe être établi. Il trouve sa source dans une imitation.

Cette imitation porte généralement sur les éléments attractifs de clientèle, qu’il s’agisse des signes distinctifs de l’entreprise, de la publicité ou encore des installations de l’entreprise.

Les signes distinctifs qui permettent de désigner l’entreprise sont multiples :

• dénomination sociale ou raison sociale (c’est l’identification de la société, dont la propriété s’acquiert au moment de l’immatriculation de l’entreprise au RCS) (Cour de cassation, chambre commerciale du 14/01/2003, n° 00-21782),
• nom commercial (qui correspond au nom sous lequel l’activité de l’entreprise est connue du public, sa protection prend naissance au premier usage. Il peut également faire l’objet d’un dépôt auprès de l’INPI),
• enseigne qui identifie le local d’exploitation,
• nom de domaine, véritable enseigne des entreprises présentes sur le réseau internet,
• la marque non déposée (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/04/2002, n° 00-15107) (la protection d’une marque déposée constitue une contrefaçon).,
• imitation de produits ou de signes distinctifs des produits (emballages, conditionnements…) (Cour de cassation, chambre commerciale du 03/07/2007, n° 06-14272),
• imitation des documents commerciaux et publicitaires,
• imitation du slogan et de l’idée publicitaire.

2.4 – Parasitisme

2.4.1 – Caractère du parasitisme

Le parasitisme est l’utilisation illégitime et intéressée d’une valeur économique d’autrui, fruit d’un savoir-faire spécifique et d’un travail intellectuel lorsque cette valeur n’est pas protégée par un droit spécifique.

Pour la Cour de cassation « c’est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ».

Ainsi, pour que soit établie la faute, il faut prouver qu’un tiers s’est placé dana le sillage d’autrui, ce qui suppose de démontrer non seulement un élément intentionnel du parasite mais également l’existence d’une économie injustifiée réalidée par celui qui se place dans le sillage d’un autre pour tirer indûment de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Il est acquis aujourd’hui que le parasitisme est un cas de concurrence déloyale (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/02/2014, n° 13-11044).

2.4.2 – Eléments constitutifs

Comme l’action en concurrence déloyale dont il n’est qu’une des formes, le comportement parasitaire est sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Simplement, les notions de faute et de dommage sont interprétées avec un certain libéralisme pour appréhender ces comportements nouveaux.

2.4.2.1 – La faute

La faute consiste à détourner la notoriété ou l’investissement d’autrui. Il faut que soit établie la volonté de s’inscrire dans le sillage d’autrui. Il ampute le retour d’investissement recherché (Cour de cassation, chambre commerciale du 07/03/2021, n° 19-10414). 

Pour qu’il y ait parasitisme, il faut donc que soit préalablement établie l’existence d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants, ou d’un nom commercial jouissant d’une réputation ou d’une notoriété particulière, résultant notamment d’une publicité très onéreuse et quasi permanente et représentant une valeur économique importante en soi.

2.4.2.2 – Le dommage

Le parasitisme n’est condamnable que si la preuve d’un dommage particulier au préjudice du demandeur est rapportée. Le préjudice ne s’identifie pas à l’économie réalisée par l’auteur des faits.

En cas de concurrence parasitaire, le dommage résulte de la diminution de chiffre d’affaires que subira le parasité. Le parasitisme entraîne une dérive de clientèle. En effet, le parasite peut vendre moins cher, car il a économisé des frais de conception, voire de fabrication. Il profite, entre autres, des efforts publicitaires d’autrui, qui ont pu imposer un produit, une forme, un concept. 

2.4.3 – Pratiques condamnables

2.4.3.1 –  Notion d’agissements parasitaires

La théorie des agissements parasitaires permet de sanctionner des actes déloyaux entre non-concurrents.

En premier lieu, la théorie permet de sanctionner des atteintes à la notoriété ou à la réputation d’autrui.

Une éclatante consécration de la théorie est intervenue à propos de l’affaire Champagne Yves Saint Laurent, en donnant ce nom à l’un de ses parfums, avait tenté de profiter de la notoriété de cette appellation d’origine. Cette utilisation lui fut interdite.

Deux conditions doivent cependant toujours être réunies :

• d’une part, la notoriété du signe usurpé doit être établie ;
• d’autre part, la reprise du signe doit être intervenue à titre lucratif.  

La théorie des agissements parasitaires permet ensuite de sanctionner l’usurpation des efforts intellectuels et des investissements d’autrui.

Pour la Cour d’appel de Paris « le parasitisme se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit de ses efforts et de son savoir-faire, sans rien dépenser ou en exposant des frais bien moindres que ceux auxquels il aurait dû normalement faire face pour arriver au même résultat s’il n’avait pas bénéficié des efforts de l’autre ».

Est condamnable celui qui cherche à s’approprier la notoriété des personnages de bande dessinée. 

2.4.3.2 – Parasitisme entre concurrents

Entre concurrents, celui qui se prévaut du parasitisme doit démontrer le risque de confusion, de banalisation ou de dévalorisation.

Il peut y avoir du parasitisme quand un parfumeur reprend les éléments essentiels d’un flacon et de la publicité d’un concurrent (Cour de cassation, chambre commerciale du 04/02/2014, n° 13-11044).

Un fabricant de jeu a été condamné alors qu’il était établi qu’il avait copié la prestation d’autrui, fabriqué des produits « imitant » et les avait commercialisés à un prix nettement inférieur, ce dont il résultait qu’il s’était placé dans le sillage de la société concurrente et avait profité de ses investissements (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/07/2003, n° 01-13293).

Un fabricant de logiciels a été condamné pour avoir intégré le logiciel d’autrui ce qui lui a permis de réaliser une économie de développement en bénéficiant du travail d’analyse des auteurs du programme.

Le parasitisme peut être réalisé par imitation de l’emballage ou de la bouteille du concurrent. Les juges vérifient alors au cas par cas si le choix de la forme ou de la couleur montre une volonté de se placer dans le sillage du concurrent.

 Pour la Cour d’appel de Paris, « en s’inspirant de l’emballage du produit, l’entreprise concurrente s’est approprié une valeur économique individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’une recherche et d’un travail de conception spécifique ». L’entreprise concurrente a ainsi commis un agissement parasitaire fautif, lequel rompt l’égalité entre les divers intervenants, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial. 

Constitue un acte de parasitisme la plaquette publicitaire de la société nouvellement créée, qui mentionne une liste de cinquante clients pour la plupart clients de la société concurrente de l’ancien employeur, alors qu’en réalité seul un petit nombre est réellement client de la société nouvelle.

Le parasitisme peut résulter d’une campagne publicitaire qui reprend les principaux visuels du concurrent.

La théorie du parasitisme permet de protéger les noms de domaine. Est condamnable la reproduction quasi identique des noms de domaine du concurrent. Caractérise ainsi un comportement parasitaire l’exploitation d’un site Internet à une adresse quasi identique à l’adresse du site Internet du concurrent et correspondant au nom commercial et à la dénomination sociale du concurrent dans le même domaine d’activité et avec la même clientèle potentielle.

L’action pour parasitisme est écartée en l’absence de recherche de profit. 

Un comportement parasitaire ne peut se déduire de la seule antériorité de la commercialisation d’un produit de même forme sur le même marché et de la connaissance de sa valeur économique.

2.4.3.3 – Deux exemples de concurrence parasitaire

2.4.3.3.1 – Accueil par la Cour de cassation de la concurrence parasitaire (arrêt n° 23-13535 du 26/06/2024)

Une société exerçant une activité d’activité d’ameublement et de décoration reproche à une entreprise de supermarché d’avoir commercialisé des tasses et des bols comportant des images qui évoquent un tableau qu’elle avait commercialisé quelques années plus tôt

Réponse de la Cour

 » Le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage.

Le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit et, les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en oeuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme.

Après avoir relevé que le tableau sur toile dénommé « Pub 50’s », commercialisé par la société Maisons du monde, était composé de différents clichés, disponibles en droit libre sur internet, qui ont été acquis, reproduits et agencés sur la toile, et considéré que les décors des tasses et bols commercialisés par les sociétés Auchan n’étaient pas des copies serviles de ces clichés, l’arrêt relève, d’abord, que la toile « Pub 50’s » a été commercialisée sur une période limitée, qu’elle n’a jamais été mise en avant comme étant emblématique de la collection « vintage », genre alors en vogue, et que la société Maisons du monde n’était pas la seule à exploiter, et qu’elle n’était pas même caractéristique de l’univers des produits de cette société, qui développait simultanément d’autres collections « folk », « Bovary » et « rétro ». Elle retient, ensuite, qu’il ressort de l’attestation de la styliste de la société Maisons du monde que celle-ci a conçu seule un décor constitué « d’images cultes » évocatrices du style de vie américain des années cinquante, disponibles sur internet, et que la société Maisons du monde n’avait aucun droit de propriété intellectuelle sur les éléments de ces décors, que le décor du tableau y figurant n’a pas ensuite été décliné sur d’autres produits et qu’il constituait une combinaison banale d’images préexistantes qui n’avait jamais été mise en avant comme emblématique de l’univers de sa marque.

En l’état de ces seules constatations et appréciations souveraines, desquelles il ressort qu’en créant et commercialisant la toile « Pub 50’s », la société Maisons du monde n’a pas produit une valeur économique identifiée et individualisée, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise visée à la deuxième branche, a, par une motivation suffisante, exactement retenu qu’aucun acte de parasitisme n’avait été commis « .

2.4.3.3.2 – Rejet par la Cour de cassation de la demande de concurrence parasitaire (arrêt n° 22-17647 du 26/06/2024)

Une société spécialisée dans les équipements sportifs, qui commercialise un masque de plongée innovant avec tuba intégré, reproche à un concurrent direct et à son fournisseur, sur le fondement du parasitisme, d’avoir vendu un produit similaire peu de temps après. 

Réponse de la Cour de cassation

 » La recherche d’une économie au détriment d’un concurrent n’est pas en tant que telle fautive mais procède de la liberté du commerce et de la libre concurrence, sous réserve de respecter les usages loyaux du commerce.

Le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage.

Le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit et, les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en oeuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme.

Après avoir relevé que les ressemblances existant entre les masques en présence ressortent principalement de la reprise par celui incriminé de caractéristiques imposées par la fonction technique du produit, écarté toute contrefaçon de modèle au regard des différences notables des autres éléments et rejeté en conséquence la demande en contrefaçon ainsi que la demande en concurrence déloyale en l’absence de risque de confusion, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que sont démontrés la grande notoriété du masque « Easybreath » des sociétés Decathlon, la réalité du travail de conception et de développement sur une durée de trois années pour un montant total de 350 000 euros, le caractère innovant de la démarche conduite par celles-ci, ainsi que des investissements publicitaires de plus de trois millions d’euros et un chiffre d’affaires de plus de 73 millions d’euros entre mai 2014 et novembre 2018 généré par la vente de ce produit, ce dont il ressort que le masque « Easybreath » constituait une valeur économique identifiée et individualisée, tandis que les sociétés Phoenix et Intersport ne justifient d’aucun travail de mise au point ni de coût exposés relatifs à leur propre produit.

Il ajoute, par motifs adoptés, qu’il n’est pas établi ni même allégué que des articles équivalents auraient existé sur le marché français au moment du lancement du masque « Easybreath » et en déduit que ce produit est le résultat d’une démarche innovante et d’un travail de conception qui a nécessité des investissements conséquents.

Il relève encore que la fourniture, par la société Phoenix, du masque « Tecnopro » à la société Intersport et sa commercialisation en 2017, sont intervenues à une période au cours de laquelle les sociétés Decathlon investissaient encore pour la diffusion de spots publicitaires, puisqu’elles justifient de factures d’investissements promotionnels jusqu’en avril 2017, qu’à cette date le masque « Easybreath » rencontrait encore un grand succès commercial, constituait un produit phare de l’enseigne Decathlon et était connu d’une large partie du public grâce aux lourds investissements publicitaires consentis par les sociétés Decathlon.

Il en déduit, par motifs propres et adoptés, que la distribution, précisément à cette période, du masque « Tecnopro », non seulement identique d’un point de vue fonctionnel mais aussi fortement inspiré de l’apparence du masque « Easybreath », laquelle avait été préalablement testée auprès du public concerné, un lien se faisant entre les deux masques du fait de leur aspect global, a permis aux sociétés Phoenix et Intersport de bénéficier, sans aucune contrepartie ni prise de risque, d’un avantage concurrentiel et caractérise la volonté délibérée de ces dernières de se placer dans le sillage des sociétés Decathlon pour bénéficier du succès rencontré auprès de la clientèle par leur masque subaquatique.

En l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui ne s’est pas bornée à déduire l’existence d’actes de parasitisme de la reprise d’un concept ou des seuls éléments fonctionnels du masque commercialisé par les sociétés Decathlon, mais qui a caractérisé la faute de parasitisme des sociétés Phoenix et Intersport, qui ont indûment capté la valeur économique identifiée et individualisée, fruit des investissements des sociétés Decathlon, et qui n’était pas tenue de suivre la société Phoenix dans le détail de son argumentation a, à bon droit, condamné les sociétés Phoenix et Intersport pour parasitisme « .

3. – Mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale

3.1 – Eléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité délictuelle fondée sur l’article 1240 du Code civil.

Le demandeur doit donc rapporter :

• la preuve d’une faute, c’est-à-dire d’un comportement de nature délictuelle,
• d’un préjudice,
• et du lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice.

3.1.1 –  Fait générateur de la responsabilité

3.1.1.1 – Domaine de la faute

Au regard de la jurisprudence actuelle, la faute doit donc être :

• la création d’un risque de confusion avec l’entreprise d’un concurrent,
• la désorganisation de l’entreprise rivale,
• le dénigrement,
• le parasitisme
• pratiques commerciales interdites ou déloyales désorganisant le marché,

L’action en concurrence déloyale n’a donc pas pour fondement une présomption de responsabilité de faute (tentative), mais la preuve de faits déloyaux ayant entraîné un préjudice.

L’exigence d’une faute distingue l’action en concurrence déloyale de l’action en contrefaçon, qui suppose seulement l’atteinte à un droit privatif.

3.1.1.2 – Indifférence de la nature de la faute.

Si la preuve d’une faute s’avère nécessaire pour le succès de l’action en concurrence déloyale, peu importe, en revanche, la nature de la faute, c’est-à-dire qu’elle soit intentionnelle ou non intentionnelle.

Contrairement à ce que pourrait laisser supposer l’expression même de concurrence déloyale, la concurrence déloyale n’exige pas aujourd’hui la mauvaise foi, autrement dit la déloyauté (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/03/2003, n° 01-02310).

3.1.1.3 –  Elargissement de la notion concurrence déloyale au comportement perturbant le bon fonctionnement du marché, même en l’absence de concurrence directe.

L’évolution de la jurisprudence récente permet de constater un dépassement de l’exigence de situation de concurrence pour aboutir à son abandon.

La conception de la déloyauté s’est élargie et concerne non seulement la protection des concurrents, mais aussi celle de la concurrence et que l’on estime aujourd’hui qu’un acte devient déloyal lorsqu’il perturbe le bon fonctionnement du marché et met en péril la concurrence.

En conséquence, on doit admettre aujourd’hui que l’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre, dès lors que le comportement litigieux intervient directement ou indirectement dans l’exercice d’une activité économique développée dans un secteur concurrentiel (Cour de cassation, chambre commerciale du 09/01/2019, n° 17-18350).

3.1.2 – Préjudice ou dommage

3.1.2.1 – Le principe et son évolution jurisprudentielle en matière de concurrence déloyale.

Comme en droit commun, le préjudice en matière de concurrence déloyale peut être matériel ou moral et ne devrait normalement ouvrir droit à réparation que s’il est direct et certain, non purement éventuel, sa constatation relevant du pouvoir souverain des juges du fond.

Dans la conception classique, le préjudice qui résulte d’un acte de concurrence déloyale s’exprime par une perte de clientèle ou perte de « contrats », un détournement de clientèle étant provoqué au détriment de la victime des agissements déloyaux.

Ce préjudice se traduit par une baisse du chiffre d’affaires, lui-même représentatif du volume de la clientèle. D’ailleurs, en pratique, souvent la victime des actes déloyaux arguera d’une diminution de son chiffre d’affaires, du fléchissement de ses ventes et, d’une manière générale, de l’évolution négative de son activité.

Par des décisions récentes, la Cour de cassation a jugé qu’il résulte nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice, résultant du trouble commercial fût-il simplement moral.

La Cour de cassation dans un arrêt (chambre commerciale du 12/02/2020, n° 17-31614) de principe, dont il conviendra de se reporter, vient de préciser son analyse et d’en déduire certaines conséquences :

3.1.2.2 – Préjudice moral

Conformément au droit commun, à côté du préjudice matériel, la jurisprudence admet l’indemnisation du préjudice moral causé par des agissements déloyaux (Cour de cassation, chambre commerciale du 08/11/2016, n° 15-15072). Ce sera, tout d’abord, le cas dans la mesure où le procédé déloyal n’a causé aucun préjudice matériel mais, par exemple, porte atteinte à l’image de marque d’un concurrent. D’une manière générale, le recours au préjudice moral permet au juge de disposer d’une certaine latitude dans sa décision. 

3.1.3 -Charge de la preuve

3.1.3.1 – Charge de la preuve de la concurrence déloyale

C’est au demandeur de rapporter la preuve de la faute. En pratique, les plaideurs privilégient l’article 145 du Code de procédure civile..

Une expertise peut être sollicitée si le demandeur ne peut pas lui-même prouver les agissements déloyaux, par exemple par constat d’huissier.

L’instruction sollicitée ne doit pas non plus porter atteinte au secret des affaires.

La mesure demandée doit être proportionnée.

La Cour de cassation a condamné la pratique du client mystère.

3.1.3.2 – Preuve du préjudice

Certaines décisions, s’inscrivant en cela dans le droit commun de la responsabilité civile, exigent pour faire droit à l’action en concurrence déloyale que le demandeur rapporte la preuve de l’existence du préjudice.

En ce sens, la Cour de cassation a relevé que, si une cour d’appel déclare que la société demanderesse « ne fait la preuve d’aucun préjudice », elle justifie, par ce seul motif, le rejet de la demande d’indemnisation de cette société. 

Cependant, comme nous l’avons déjà relevé précédemment, il existe, cependant, un fort courant jurisprudentiel, qui s’affranchit de cette exigence en trouvant la preuve du préjudice dans celle du comportement déloyal (Cour de cassation, chambre commerciale du 26/06/2007, n° 05-21378).

3.1.4 – Lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice

Le préjudice est de plus en plus souvent déduit de la faute constitutive de la concurrence déloyale ou de l’agissement parasitaire. Ainsi, il a été jugé que les faits générateurs d’un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice (Cour de cassation, chambre commerciale du 25/02/1992, n° 90-14329).

3.2 – Procédure à suivre

3.2.1 – Droit d’agir

3.2.1.1 – Droit d’agir de la personne victime du préjudice

C’est celui qui a personnellement subi un préjudice qui est en droit d’agir. Par exemple, une société mère ne peut intenter une action en concurrence déloyale à la place d’une de ses filiales, à moins qu’elle ne subisse elle-même un préjudice.

3.2.1.2 – Droit d’agir des organisations syndicales

Les syndicats peuvent agir, lorsque les agissements en cause sont de nature à nuire à l’ensemble d’une profession. Il doit donc y avoir situation de concurrence. Tel est principalement le cas pour les agissements qui contribuent à la désorganisation du marché. Beaucoup de syndicats ont ainsi pu agir pour faire sanctionner des ouvertures illicites de commerce le dimanche.

Dans un tel cas, sont seuls habilités à agir les syndicats d’employeurs. L’action n’est pas ouverte à une association représentant les commerçants, les artisans et industriels d’une région, car il s’agit d’une infraction générale à la réglementation. De même un syndicat de taxis a pu agir contre un chauffeur qui ne respectait pas les arrêtés préfectoraux fixant les limites géographiques.

3.2.2 – Compétence

3.2.2.1 – Compétence des tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont en principe compétents au titre de la théorie de la commercialité par accessoire. Dans le cas d’une action engagée contre un mandataire social, les agissements doivent se rattacher par un lien direct à l’exercice par le défendeur de ses fonctions.

Le tribunal compétent est celui du lieu du fait dommageable sous réserve de l’application du règlement  CE (« Rome II »). Lorsque la concurrence déloyale et le parasitisme s’opèrent sur internet, les juridictions françaises ne sont compétentes que si les sites sont à destination du public français.

3.2.2.2 Compétence du tribunal de grande instance

Le tribunal de grande instance est compétent lorsque l’action est intentée contre un non-commerçant. Il en va de même si l’action est connexe à une action en contrefaçon de marque ou de brevet.

3.2.2.3 – Compétence du conseil des prud’hommes

Le conseil de prud’hommes est seul compétent si l’action est engagée contre un salarié et si les faits constituent une violation des obligations nées du contrat de travail.

3.2.2.4 – Compétence du juge des référés

Le juge des référés est compétent toutes les fois qu’il y a urgence, ce qui est souvent le cas. Cependant, certaines conditions doivent être réunies. En application de l’article 873 du Code de procédure civile, il doit s’agir de troubles manifestement illicites ou qui exposent à un dommage imminent.

3.2.3 – Délai pour agir

En principe, le demandeur peut exercer son action dans les 5 ans qui suivent la fin des agissements constitutifs de concurrence déloyale. Il n’en va autrement que si le demandeur exerce l’action civile devant la juridiction pénale.

3.3 – Sanctions

3.3.1 – Cessation du trouble

Si la concurrence déloyale est établie, la juridiction saisie peut ordonner la cessation des agissements concernés. Les juridictions peuvent ainsi :

• ordonner l’interdiction d’utiliser une ligne téléphonique ;
• ordonner le retrait de la publication d’une revue ;
• exiger la fermeture d’un fonds ;
• interdire la vente des produits imités ou distribués en violation d’une clause de non-concurrence;
• imposer la destruction de produits ou d’agencements de magasins ;
• ordonner la cessation d’une campagne publicitaire ;

Les décisions sont fréquemment assorties d’astreintes.

3.3.2 – Publication de la décision

Les juges peuvent autoriser la publication de la décision de condamnation dans un certain nombre de revues, et cela aux frais du contrevenant.

3.3.3 – Dommages et intérêts

Très souvent, lorsqu’il triomphe, le demandeur obtient la condamnation à des dommages et intérêts ici correspondant à la perte subie et au gain manqué. Encore faut-il que le préjudice ait été établi. Il pourra se déduire de la perte d’une clientèle. Mais il faut s’assurer que la perte du chiffre d’affaires est bien la conséquence des agissements constitutifs de concurrence déloyale. Un expert peut être désigné pour évaluer le préjudice.

Comme nous l’avons exposé précédemment, un courant de jurisprudence s’affranchit de cette exigence de preuve du préjudice, en estimant que ladite preuve découle du comportement déloyal du concurrent. Cette position peut trouver sa justification dans l’estimation du préjudice moral.

Si le préjudice n’est pas déterminable, il peut y avoir condamnation au franc symbolique. Tel est le cas lorsque c’est une profession qui est victime des agissements constitutifs de concurrence déloyale.