1. – Généralités

À l’occasion de l’octroi d’un crédit, le banquier est tenu d’obligations d’information envers l’emprunteur. Il peut également être tenu d’un devoir de mise en garde envers l’emprunteur et la caution, lorsque les conditions propres à chacun de ces devoirs sont réunies. L’information et la mise en garde répondent à des objets distincts et peuvent se cumuler.

En cas de contestation, la charge de la preuve de l’exécution de ces obligations, lorsqu’elles sont dues, pèse sur la banque.

2. – Distinction entre devoir d’information et devoir de mise en garde

Le devoir d’information envers l’emprunteur consiste à lui communiquer, de manière claire et compréhensible, les informations requises sur les caractéristiques, les modalités et les conséquences du crédit. Il doit être distingué du devoir de mise en garde, dont les conditions seront examinées ci-après. La caution bénéficie, pour sa part, d’obligations d’information propres à son engagement.

Le devoir de mise en garde répond à une logique différente : il consiste à alerter l’emprunteur ou la caution sur un risque financier déterminé, afin de lui permettre de mesurer les risques de son engagement. À l’égard de la caution, son objet varie selon le régime applicable : pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, il peut porter sur l’inadaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution ou sur le risque d’endettement résultant de l’inadaptation du crédit aux capacités financières de l’emprunteur ; pour ceux conclus à compter de cette date, l’article 2299 du Code civil vise l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal aux capacités financières de ce dernier.

3. – Le devoir de mise en garde

3.1 – Le régime antérieur au 1er janvier 2022

Pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, la jurisprudence a consacré un devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit envers la caution non avertie, lorsque les conditions tenant au risque financier de son engagement sont réunies.

3.1.1 – La notion de caution « non avertie »

Une caution est qualifiée d’« avertie » lorsqu’elle dispose, au moment de son engagement, des connaissances et de l’expérience lui permettant d’apprécier la portée de son cautionnement et les risques financiers liés à l’opération de crédit garantie.

Le caractère averti ou non de la caution s’apprécie concrètement, au jour de son engagement, au regard de ses compétences et de l’opération garantie. Le juge peut notamment prendre en considération :

• sa formation et ses qualifications pertinentes ;
• ses connaissances et son expérience en matière de gestion ou de financement ;
• ses fonctions effectivement exercées au sein de l’entreprise débitrice ;
• son implication dans l’opération financée ;
• la nature et la complexité de cette opération ;
• sa connaissance de la situation financière du débiteur principal.

Ces éléments doivent permettre d’établir sa capacité effective à apprécier la portée de son cautionnement et les risques financiers de l’opération. La seule qualité de dirigeant ou d’associé de la société débitrice ne suffit pas à caractériser une caution avertie.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 mars 2016, n° 14-20.216

3.1.2 – Les situations déclenchant le devoir de mise en garde et la sanction du manquement

Pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, le banquier est tenu à un devoir de mise en garde envers la caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, l’une des deux situations suivantes est établie :

• le prêt garanti est inadapté aux capacités financières de l’emprunteur et fait ainsi naître un risque d’endettement ;
• le cautionnement est inadapté aux capacités financières de la caution.

Ces deux situations sont alternatives.

Cour de cassation, chambre commerciale, 15 novembre 2017, n° 16-16.790

3.1.2.1 – L’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur

Lorsque le prêt garanti est inadapté aux capacités financières de l’emprunteur, le banquier doit mettre en garde la caution non avertie sur le risque d’endettement qui en résulte, même si le cautionnement est adapté aux capacités financières de la caution.

Le juge apprécie ce risque au jour de l’engagement de la caution, à partir des éléments financiers contemporains de l’opération. La défaillance ultérieure du débiteur principal ne suffit pas, à elle seule, à établir l’inadaptation initiale du prêt.

3.1.2.2 – L’inadaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution

Le devoir de mise en garde peut également être dû lorsque le cautionnement est inadapté aux capacités financières de la caution non avertie, même si le prêt est adapté aux capacités financières de l’emprunteur.

Cette hypothèse doit être distinguée du régime légal de la disproportion manifeste. Les conditions et les sanctions de ces deux mécanismes doivent être examinées séparément : la mise en garde relève de la responsabilité du banquier, tandis que la disproportion manifeste peut empêcher le créancier de se prévaloir du cautionnement, dans les conditions prévues par la loi ancienne.

3.1.2.3 – La charge de la preuve

Il appartient au banquier qui se prévaut du caractère averti de la caution pour échapper à son devoir de mise en garde d’en rapporter la preuve.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 mars 2016, n° 14-20.216

Il appartient à la caution qui invoque un manquement de démontrer, au jour de son engagement, l’inadaptation de son cautionnement à ses capacités financières ou le risque d’endettement résultant de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur.

Lorsque le devoir de mise en garde est établi, il appartient au banquier de prouver qu’il l’a exécuté.

Cour de cassation, chambre commerciale, 26 janvier 2016, n° 14-23.462

3.1.2.4 – La responsabilité et le préjudice réparable

Le manquement du banquier à son devoir de mise en garde envers la caution engage sa responsabilité contractuelle, sur le fondement de l’ancien article 1147 ou de l’article 1231-1 du Code civil, selon la date de l’engagement.

Le préjudice réparable consiste dans la perte d’une chance d’éviter, en ne se portant pas caution, le risque d’avoir à payer la dette garantie. Le manquement ne justifie donc ni l’annulation du cautionnement ni une indemnisation automatiquement égale à la totalité des sommes réclamées.

Cour de cassation, chambre commerciale, 20 octobre 2009, n° 08-20.274

Le juge doit apprécier concrètement la probabilité que la caution, correctement mise en garde, ait refusé de s’engager. Il lui appartient de motiver cette appréciation et de préciser l’assiette sur laquelle il applique le taux de perte de chance retenu.

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 septembre 2021, n° 19-20.497

3.2 – Le régime applicable aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022

L’article 2299 du Code civil impose au créancier professionnel de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. En cas de manquement, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

Ce régime s’applique aux cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022. Les cautionnements conclus antérieurement demeurent soumis au régime ancien, même lorsque la caution est appelée en paiement après cette date.

3.2.1 – Les bénéficiaires du devoir de mise en garde

Pour les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, le devoir de mise en garde prévu par l’article 2299 du Code civil bénéficie à toute caution personne physique engagée envers un créancier professionnel, qu’elle soit avertie ou non.

Le juge n’a donc plus à rechercher le caractère averti de la caution pour déterminer si ce devoir est dû. Il doit toutefois vérifier que l’engagement du débiteur principal était inadapté aux capacités financières de ce dernier.

3.2.2 – L’objet du devoir de mise en garde

Le devoir de mise en garde prévu par l’article 2299 du Code civil porte sur l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal aux capacités financières de ce dernier.

L’inadaptation du cautionnement aux capacités financières de la caution ne constitue plus une situation déclenchant ce devoir. La protection de la caution contre un engagement excessif relève désormais de l’article 2300 du Code civil, lorsque le cautionnement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine.

Les deux mécanismes doivent être distingués : l’article 2299 concerne les capacités financières du débiteur principal et sanctionne un défaut de mise en garde ; l’article 2300 concerne celles de la caution et prévoit la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date.

3.2.3 – La sanction du défaut de mise en garde

Pour les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, le manquement au devoir de mise en garde est sanctionné par la déchéance du droit du créancier contre la caution, à hauteur du préjudice subi par celle-ci, conformément à l’article 2299 du Code civil.

Cette sanction se distingue de celle du régime ancien : elle réduit directement le droit du créancier contre la caution, sans passer par l’allocation de dommages-intérêts.

La déchéance ne résulte pas du seul constat du manquement. Le juge doit également caractériser le préjudice causé à la caution et en déterminer le montant. Dans le prolongement du régime jurisprudentiel antérieur, ce préjudice peut être analysé comme la perte d’une chance d’éviter, en refusant de s’engager, le risque d’avoir à payer la dette garantie. Cette analyse ne repose toutefois pas, à ce jour, sur une solution expressément consacrée par la Cour de cassation pour l’application de l’article 2299.

3.3 – La distinction avec le devoir d’éclairer l’emprunteur en matière d’assurance

Lorsqu’il propose à l’emprunteur d’adhérer à une assurance de groupe destinée à garantir le remboursement du crédit, le banquier doit l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle. La remise d’une notice, même claire, ne suffit pas à satisfaire à cette obligation.

Lorsque l’emprunteur n’adhère pas à l’assurance proposée, le banquier doit également l’éclairer sur les conséquences d’un défaut d’assurance au regard de sa situation personnelle. Il appartient à la banque de prouver qu’elle a exécuté cette obligation.

Cour de cassation, chambre commerciale, 2 mai 2024, n° 22-21.642

Cette obligation est distincte du devoir de mise en garde envers la caution prévu par l’article 2299 du Code civil. Celui-ci porte sur l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal à ses capacités financières, et non sur l’absence ou l’insuffisance d’une assurance emprunteur.

Le défaut d’assurance ne suffit donc pas à caractériser un manquement au devoir de mise en garde envers la caution.

4. – Prescription

4.1 – Cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022 : la demande de réparation

Que la caution agisse à titre principal contre le créancier ou qu’elle demande, à titre reconventionnel, des dommages-intérêts lorsqu’elle est poursuivie en paiement, sa prétention tend à obtenir réparation du défaut de mise en garde.

Cette demande est soumise à une prescription de cinq ans, conformément à l’article L. 110-4 du Code de commerce, le point de départ étant déterminé selon l’article 2224 du Code civil.

Le délai court à compter du jour où la caution a su que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal. Cette connaissance peut notamment résulter d’une mise en demeure de payer ou de voies d’exécution diligentées contre elle. Le délai ne court donc pas dès la conclusion du cautionnement.

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 avril 2021, n° 19-12.741

Le délai court à compter de la mise en demeure, même si la caution ne l’a pas effectivement reçue : le défaut de réception effective de la mise en demeure adressée par lettre recommandée n’affecte pas sa validité. Le juge ne peut donc pas faire courir le délai dès la conclusion du cautionnement au motif que la perte de chance naîtrait à cette date.

Cour de cassation, chambre commerciale, 18 décembre 2024, n° 22-13.721

La caution qui invoque un défaut de mise en garde ne conteste pas, par ce seul grief, l’existence ou l’exigibilité de la créance du banquier. Elle fait valoir une créance distincte de dommages-intérêts, née du manquement de celui-ci à son obligation, dont elle peut demander la compensation avec les sommes réclamées au titre du cautionnement.

Lorsqu’elle présente cette demande en réponse à l’action en paiement, il s’agit d’une demande reconventionnelle en réparation, et non d’une simple défense au fond. En effet, la défense au fond tend à faire rejeter la prétention adverse comme injustifiée, tandis que la demande reconventionnelle tend à obtenir un avantage autre que ce rejet, au sens des articles 64 et 71 du Code de procédure civile.

La demande indemnitaire demeure donc soumise à la prescription quinquennale, même lorsqu’elle vise, par compensation, à réduire ou à neutraliser la condamnation de la caution. À l’inverse, le moyen tiré de la disproportion manifeste, opposé à l’action en paiement, tend directement à empêcher le créancier de se prévaloir du cautionnement et constitue une défense au fond échappant à la prescription.

4.2 – Cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022 : la déchéance opposée à la demande en paiement

Pour les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, l’article 2299 du Code civil sanctionne le défaut de mise en garde par la déchéance du droit du créancier contre la caution, à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

Lorsque la caution oppose cette déchéance à une demande en paiement, elle ne réclame pas des dommages-intérêts destinés à être compensés avec la créance du créancier. Elle conteste directement le droit de celui-ci d’obtenir paiement, à hauteur du préjudice résultant du manquement.

Ce moyen tend ainsi à faire rejeter, totalement ou partiellement, la demande du créancier comme injustifiée. Sa qualification de défense au fond, au sens de l’article 71 du Code de procédure civile, peut donc être soutenue, avec pour conséquence qu’il échapperait à la prescription.

Cette analyse doit toutefois être présentée avec réserve : à notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée expressément sur cette qualification et sur ses conséquences en matière de prescription sous l’empire de l’article 2299.

Cette réserve concerne la qualification procédurale du moyen. Elle ne dispense pas la caution d’établir les conditions de la déchéance, notamment le préjudice causé par le défaut de mise en garde.

5. – Conclusion

L’examen d’un moyen tiré du défaut de mise en garde impose au juge de déterminer d’abord le régime applicable, en fonction de la date de conclusion du cautionnement.

Pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, le devoir de mise en garde du banquier bénéficie à la caution non avertie lorsque son engagement est inadapté à ses capacités financières ou lorsque le prêt garanti fait naître un risque d’endettement résultant de son inadaptation aux capacités financières de l’emprunteur. Le manquement engage la responsabilité contractuelle du banquier et ouvre droit à réparation d’une perte de chance. La demande indemnitaire est soumise à la prescription quinquennale, y compris lorsqu’elle est présentée à titre reconventionnel.

Pour les cautionnements conclus à compter du 1er janvier 2022, l’article 2299 du Code civil bénéficie à toute caution personne physique engagée envers un créancier professionnel, qu’elle soit avertie ou non. Le devoir porte sur l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal à ses capacités financières. Le manquement est sanctionné par la déchéance du droit du créancier contre la caution, à hauteur du préjudice subi. Lorsque cette déchéance est opposée à une demande en paiement, sa qualification de défense au fond et ses conséquences sur la prescription demeurent à confirmer par la Cour de cassation.

Dans les deux régimes, le juge doit distinguer les conditions déclenchant le devoir, la preuve de son exécution et le préjudice résultant du manquement. Le seul constat de la défaillance du débiteur principal ne suffit pas à établir un défaut de mise en garde.

6. – Tableau comparatif