0. – Préambule

La sous-traitance permet à une entreprise de confier à une autre l’exécution de tout ou partie des prestations qu’elle doit à son client. Son fonctionnement devient contentieux lorsque le sous-traitant n’a pas été déclaré, que ses factures restent impayées, que les garanties légales font défaut ou que ses prestations sont contestées.

Pour le juge, la première difficulté consiste à identifier la relation juridique et le fondement exact de chaque demande. Une action en paiement contre l’entrepreneur principal, une action directe contre le maître de l’ouvrage et une action en responsabilité contre ce dernier répondent à des conditions différentes.

La présente étude concerne la sous-traitance dans les marchés privés soumise à la loi du 31 décembre 1975. Elle traite des règles communes et précise les particularités du bâtiment et de la sous-traitance industrielle. Elle ne traite pas du contrat de construction de maison individuelle, dont le sous-traité obéit en outre à des règles propres (article L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation).

1. – Comprendre le mécanisme et qualifier la relation

1.1 – Trois intervenants et deux contrats

La relation habituelle réunit :

• Le maître de l’ouvrage, pour le compte duquel la prestation principale est réalisée.
• L’entrepreneur principal, qui s’engage à l’exécuter.
• Le sous-traitant, auquel l’entrepreneur principal confie une partie ou la totalité de cette exécution.

Le marché principal lie le maître d’ouvrage à l’entrepreneur principal. Le contrat de sous-traitance, également appelé « sous-traité », lie l’entrepreneur principal au sous-traitant. Le sous-traitant et le maître d’ouvrage n’ont aucun lien contractuel.

L’entrepreneur principal conserve la responsabilité de l’exécution de ses engagements envers son client. Lorsqu’un sous-traitant sous-traite lui-même une partie de sa mission, il devient entrepreneur principal à l’égard de son propre sous-traitant (loi du 31 décembre 1975, articles 1 et 2).

1.2 – La qualification dépend de la prestation réellement confiée

L’intitulé du contrat ne suffit pas. Le juge doit rechercher si l’entreprise exécute effectivement une partie du contrat d’entreprise conclu en amont.

Il convient notamment de distinguer :

• la sous-traitance de la vente de produits standardisés ;
• la sous-traitance de la cotraitance, dans laquelle plusieurs entreprises contractent avec le client ;
• l’exécution autonome d’une prestation de la simple mise à disposition de personnel.

Dans l’industrie, une fabrication répondant à des prescriptions particulières peut relever du contrat d’entreprise. La fourniture d’un produit courant ne reçoit pas automatiquement cette qualification.

L’application de la loi du 31 décembre 1975 suppose que le contrat principal et le sous-traité présentent tous deux le caractère d’un contrat d’entreprise. Lorsque le contrat principal constitue effectivement une vente, et non un contrat d’entreprise malgré son intitulé, le vendeur qui confie la fabrication à un tiers n’a pas la qualité d’entrepreneur principal et ce tiers ne peut être qualifié de sous-traitant au sens de cette loi.

2. – L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement

L’intervention d’un sous-traitant ne doit pas rester une relation connue seulement de l’entrepreneur principal et du sous-traitant. La loi impose à l’entrepreneur principal de présenter le sous-traitant au maître de l’ouvrage et de lui faire connaître ses conditions de paiement.

L’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 dispose :

2.1 – La finalité de l’acceptation et de l’agrément

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ont une conséquence pratique essentielle : ils permettent au sous-traitant impayé par l’entrepreneur principal de bénéficier, sous réserve des autres conditions prévues par la loi, de l’action directe contre le maître de l’ouvrage.

Il s’agit de deux conditions distinctes et cumulatives : le maître de l’ouvrage doit accepter la personne du sous-traitant et agréer les conditions dans lesquelles celui-ci doit être payé.

À défaut, le sous-traitant conserve sa créance contre l’entrepreneur principal, mais il ne bénéficie pas, en principe, de l’action directe contre le maître de l’ouvrage.

2.2 – Deux exigences distinctes

L’expression courante « agrément du sous-traitant » est imprécise. Le juge doit rechercher séparément l’acceptation de la personne du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement prévues par le sous-traité.

Le fait que le maître de l’ouvrage connaisse l’identité de l’entreprise qui intervient ne signifie pas qu’il l’a acceptée comme sous-traitant. À plus forte raison, cette connaissance ne démontre pas qu’il a agréé le montant ou les modalités de son paiement.

2.3 – Le maître de l’ouvrage peut refuser le sous-traitant

L’obligation imposée à l’entrepreneur principal de présenter son sous-traitant ne signifie pas que le maître de l’ouvrage soit tenu de l’accepter.

La Cour de cassation juge au contraire que le maître de l’ouvrage n’est pas tenu d’accepter le sous-traitant ni d’agréer ses conditions de paiement.

Cour de cassation, 25 septembre 2002, n° 00-18.163

Le refus présente un caractère discrétionnaire. Il n’est donc pas nécessaire que le maître de l’ouvrage démontre une faute, une insuffisance technique ou une difficulté financière du sous-traitant pour pouvoir le refuser.

Ce pouvoir n’est toutefois pas sans limite. Il ne doit pas dégénérer en abus de droit. La Cour de cassation a ainsi jugé que les motifs d’un refus peuvent être contrôlés lorsqu’il est soutenu qu’ils sont fallacieux ou ont été artificiellement fabriqués pour écarter le sous-traitant.

Cour de cassation, 2 février 2005, n° 03-15.409 et 03-15.482

La loi du 31 décembre 1975 n’impose pas au maître de l’ouvrage de motiver formellement son refus et l’absence de motivation ne suffit pas, à elle seule, à le rendre irrégulier. Lorsqu’un motif est néanmoins indiqué, il ne doit pas révéler un exercice abusif du droit de refuser.

Le refus peut notamment porter sur la personne du sous-traitant ou sur ses conditions de paiement. La Cour de cassation a ainsi admis qu’un maître de l’ouvrage puisse subordonner son agrément à la justification de la garantie de paiement prévue par la loi et refuser l’agrément lorsque les documents fournis par l’entrepreneur principal sont insuffisants.

Cour de cassation, 8 juillet 2015, n° 12-22.641

Le contrat principal peut également organiser en amont le recours à la sous-traitance. Dans les marchés privés, les parties peuvent notamment prévoir que l’entrepreneur principal ne pourra sous-traiter tout ou partie de ses prestations qu’avec l’autorisation préalable du maître de l’ouvrage. Elles peuvent également convenir que certaines prestations devront être exécutées personnellement par l’entrepreneur principal.

Le recours à un sous-traitant en violation d’une telle clause constitue alors un manquement de l’entrepreneur principal à ses obligations envers le maître de l’ouvrage. Les conséquences doivent être recherchées dans les stipulations du marché principal et, à défaut, dans les règles générales de l’inexécution contractuelle.

La clause interdisant ou limitant la sous-traitance ne permet cependant pas au maître de l’ouvrage de rester passif s’il découvre qu’un sous-traitant intervient malgré cette interdiction. Dès qu’il connaît son intervention dans les conditions prévues par l’article 14-1, il doit réagir à la situation irrégulière.

En l’absence de jurisprudence identifiée sur ce point, il appartient en pratique au maître de l’ouvrage, s’il refuse le sous-traitant, d’en informer clairement l’entrepreneur principal et d’exiger qu’il tire les conséquences de ce refus, notamment en mettant fin à l’intervention du sous-traitant concerné ou en proposant une autre organisation conforme au marché principal.

Le maître de l’ouvrage qui a expressément refusé un sous-traitant ne peut être considéré comme l’ayant tacitement accepté par sa seule connaissance de sa présence. Son comportement ultérieur doit toutefois être examiné : s’il laisse durablement le sous-traitant poursuivre ses prestations et accomplit des actes incompatibles avec son refus initial, la question d’une acceptation ultérieure ou de sa responsabilité peut de nouveau se poser.

2.4 – L’acceptation et l’agrément peuvent être exprès ou tacites

Dans les marchés privés, l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement peuvent être exprès, mais ils peuvent également résulter du comportement du maître de l’ouvrage.

Lorsqu’ils sont tacites, ils ne se présument pas. Ils doivent résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l’ouvrage, d’une part, d’accepter l’entreprise en qualité de sous-traitant et, d’autre part, d’agréer les conditions dans lesquelles elle doit être payée.

La simple connaissance de l’intervention du sous-traitant ne suffit donc pas. Il en va de même, selon les circonstances, de sa présence sur le chantier, de sa participation à des réunions, de relations techniques avec le maître de l’ouvrage ou de l’absence de protestation de celui-ci.

La Cour de cassation exige depuis longtemps des actes positifs caractérisant une volonté non équivoque. Elle a ainsi jugé que la visite de l’usine du sous-traitant par des dirigeants du maître de l’ouvrage et l’absence de contestation immédiate de son intervention ne suffisaient pas à établir son acceptation tacite.

Cour de cassation, 14 juin 1988, n° 86-18.010

La jurisprudence récente confirme cette exigence. La cour d’appel de Versailles a refusé de retenir une acceptation et un agrément tacites alors même que les entreprises avaient entretenu des relations, procédé à des échanges et appartenaient à un environnement économique commun. Elle a notamment relevé que ces éléments ne permettaient pas d’établir que le maître de l’ouvrage avait accepté le sous-traitant et ses conditions tarifaires.

Cour d’appel de Versailles, 27 mai 2025, n° 24/06810

À l’inverse, l’acceptation tacite peut résulter d’un ensemble d’actes positifs suffisamment significatifs. La Cour de cassation a ainsi admis une acceptation tacite lorsque, après avoir eu connaissance du contrat de sous-traitance, le maître de l’ouvrage avait mis l’entrepreneur principal en demeure de régulariser la situation et avait bloqué les sommes restant dues à celui-ci.

Cour de cassation, 18 mai 2017, n° 16-10.719

Cet arrêt ne doit toutefois pas conduire à considérer que toute mise en demeure de régularisation vaut acceptation. Il appartient au juge d’apprécier l’ensemble du comportement du maître de l’ouvrage et de rechercher s’il traduit une volonté non équivoque d’accepter le sous-traitant.

Enfin, l’acceptation de la personne du sous-traitant ne dispense jamais de vérifier l’agrément de ses conditions de paiement. Ces deux éléments doivent être caractérisés séparément. Un maître de l’ouvrage peut parfaitement avoir accepté l’intervention d’une entreprise sans avoir agréé le prix ou les modalités de paiement convenus avec l’entrepreneur principal.

2.5 – La connaissance du sous-traitant ne vaut pas acceptation, mais elle oblige le maître de l’ouvrage à agir

La connaissance du sous-traitant et son acceptation sont deux situations différentes.

Le maître de l’ouvrage peut savoir qu’une entreprise intervient comme sous-traitant sans l’avoir acceptée ni avoir agréé ses conditions de paiement. Cette connaissance ne suffit donc pas à ouvrir au sous-traitant le bénéfice de l’action directe.

Elle n’est cependant pas sans conséquence.

Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, lorsque le maître de l’ouvrage a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant qui n’a pas été régulièrement présenté, il doit mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de régulariser la situation (article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975).

Cette obligation s’applique également à la sous-traitance industrielle lorsque le maître de l’ouvrage connaît l’existence du sous-traitant, même si celui-ci n’est pas présent sur un chantier.

La difficulté consiste donc souvent à déterminer ce que le maître de l’ouvrage savait réellement.

Il ne suffit pas d’établir qu’il savait que l’entrepreneur principal pouvait avoir recours à la sous-traitance. Il faut établir qu’il avait connaissance de l’intervention effective du sous-traitant concerné en cette qualité.

Cette connaissance peut notamment résulter des comptes rendus de chantier, des courriels échangés, de la participation du sous-traitant à des réunions, de documents transmis au maître de l’ouvrage ou de toute autre pièce permettant d’établir qu’il connaissait son intervention.

Il appartient au sous-traitant qui recherche la responsabilité du maître de l’ouvrage d’établir cette connaissance.

Le juge doit alors distinguer deux questions :

• Le comportement du maître de l’ouvrage permet-il de retenir une acceptation du sous-traitant et un agrément de ses conditions de paiement ? Dans ce cas, le sous-traitant peut, sous réserve des autres conditions légales, bénéficier de l’action directe.
• À défaut d’acceptation, le maître de l’ouvrage connaissait-il néanmoins l’intervention du sous-traitant ? Dans ce cas, cette connaissance déclenche l’obligation de régularisation prévue par l’article 14-1.

Ainsi, la présence connue d’un sous-traitant sur le chantier peut être insuffisante pour établir son acceptation tout en étant suffisante pour obliger le maître de l’ouvrage à intervenir.

La mise en demeure prévue par l’article 14-1 ne vaut pas, à elle seule, acceptation du sous-traitant. Elle oblige à provoquer la régularisation de la situation : présentation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement.

Cette obligation ne s’applique toutefois pas à la personne physique qui fait construire un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint (article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975).

2.6 – Le sous-traitant peut mettre fin au contrat tant que l’irrégularité subsiste

La méconnaissance par l’entrepreneur principal de son obligation de faire accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement ouvre au sous-traitant une faculté de résiliation unilatérale pendant toute la durée du contrat.

Cour de cassation, 24 avril 2003, n° 01-11.889 ; Cour de cassation, 10 novembre 2021, n° 20-19.372

Cette faculté doit être rapprochée de l’alinéa 2 de l’article 3, dont les deux propositions ne doivent pas être mal comprises :

• lorsqu’il indique que l’entrepreneur principal « sera néanmoins tenu envers le sous-traitant », le texte signifie que celui-ci ne peut se prévaloir de son propre manquement à l’obligation de présentation pour échapper au paiement des prestations exécutées ;
• lorsqu’il indique que l’entrepreneur principal « ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant », le texte ne signifie pas que le contrat disparaît automatiquement ou que le sous-traitant est immédiatement libéré de toutes ses obligations. Le sous-traité subsiste tant que le sous-traitant n’a pas choisi d’y mettre fin.

La faculté de résiliation permet au sous-traitant de mettre lui-même fin au sous-traité, sans avoir à obtenir préalablement une décision judiciaire, aussi longtemps que le contrat est en cours et que l’irrégularité n’a pas été régularisée.

Le fait d’avoir commencé les travaux ou de les avoir poursuivis pendant un certain temps ne lui fait pas perdre ce droit. L’obligation de l’entrepreneur principal subsiste pendant toute la durée du marché.

Le sous-traitant doit toutefois manifester clairement sa volonté de mettre fin au contrat en raison du défaut d’acceptation ou d’agrément. À défaut de jurisprudence identifiée sur ce point, la simple suspension des prestations ou l’abandon du chantier ne paraît pas pouvoir être assimilé à l’exercice de cette faculté.

S’il ne résilie pas le sous-traité et poursuit son exécution, le contrat continue à recevoir application.

Cour de cassation, 10 novembre 2021, n° 20-19.372

Il en résulte que le sous-traitant non accepté qui a poursuivi l’exécution sans résilier ne peut, en principe, écarter les stipulations du sous-traité qui lui sont défavorables, notamment les pénalités de retard, les retenues ou le caractère forfaitaire du prix, au seul motif qu’il n’a pas été présenté au maître de l’ouvrage.

Enfin, cette faculté ne peut plus être exercée une fois le contrat entièrement exécuté. Le sous-traitant ne peut attendre l’achèvement de ses prestations pour invoquer ensuite l’article 3 afin d’écarter les obligations résultant du sous-traité.

Cour de cassation, 24 avril 2003, n° 01-11.889

2.7 – Les conséquences de la résiliation entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant

La résiliation met fin au sous-traité pour l’avenir. Le sous-traitant n’est donc plus tenu d’exécuter les prestations restant à réaliser et l’entrepreneur principal ne peut lui reprocher, comme une inexécution contractuelle, de ne pas achever les travaux auxquels la résiliation a régulièrement mis fin.

La résiliation prévue par l’article 3 constituant une protection accordée au sous-traitant en raison du manquement de l’entrepreneur principal, il paraît logique de considérer que son exercice régulier ne peut, à lui seul, justifier une indemnité de rupture à la charge du sous-traitant.

La résiliation ne remet cependant pas en cause les prestations déjà exécutées.

L’entrepreneur principal reste tenu de payer les travaux réalisés avant la résiliation. Inversement, le sous-traitant reste responsable de la bonne exécution de ces travaux. La Cour de cassation juge ainsi que, même en l’absence d’acceptation et d’agrément, le sous-traitant demeure tenu envers l’entrepreneur principal de livrer exempts de vices les ouvrages dont il a reçu ou réclame le paiement.

Cour de cassation, 13 avril 1988, n° 87-11.036 ; Cour de cassation, 3 juin 1992, n° 89-19.724

Les malfaçons affectant les travaux déjà réalisés peuvent donc donner lieu à réparation. Il en va également des autres manquements imputables au sous-traitant antérieurs à la résiliation, dès lors qu’ils sont établis et qu’ils ont causé un préjudice.

En l’absence de jurisprudence identifiée, il paraît cohérent de considérer que l’entrepreneur principal ne peut réclamer au sous-traitant le coût résultant de la seule nécessité de faire achever par une autre entreprise les prestations auxquelles la résiliation régulière a mis fin, sauf à établir une faute distincte du sous-traitant.

Le sous-traitant ne bénéficie pas davantage, du seul fait de la résiliation prévue par l’article 3, d’un droit automatique à des dommages-intérêts contre l’entrepreneur principal. Une demande indemnitaire suppose la démonstration d’un préjudice distinct résultant d’une faute de celui-ci. Le paiement des prestations déjà exécutées constitue, quant à lui, l’exécution de l’obligation de paiement et non des dommages-intérêts.

La résiliation fondée sur l’article 3 ne doit pas être confondue avec la nullité du sous-traité pour défaut de garantie de paiement (voir le paragraphe 3.4).

2.8 – La méthode d’examen pour le juge

Lorsqu’un litige porte sur l’acceptation du sous-traitant, le juge peut procéder dans l’ordre suivant :

• Vérifier si le sous-traitant a été expressément accepté et si ses conditions de paiement ont été agréées.
• À défaut d’écrit, rechercher séparément les actes susceptibles de caractériser une acceptation tacite du sous-traitant et un agrément tacite de ses conditions de paiement.
• Si l’acceptation et l’agrément sont établis, vérifier les autres conditions permettant au sous-traitant d’exercer l’action directe contre le maître de l’ouvrage et l’existence de la garantie de paiement prévue par la loi.
• Si l’acceptation ou l’agrément ne sont pas établis, rechercher si le maître de l’ouvrage connaissait néanmoins l’intervention de l’entreprise en qualité de sous-traitant.
• Dans l’affirmative, déterminer la date à laquelle cette connaissance est établie et vérifier si le maître de l’ouvrage a provoqué la régularisation prévue par l’article 14-1. À défaut, examiner sa responsabilité et le préjudice subi par le sous-traitant (partie 4).
• Enfin, dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant, vérifier si celui-ci a poursuivi l’exécution du sous-traité, s’il a exercé la faculté de résiliation résultant de l’article 3 ou, en cas de défaut de garantie, s’il invoque la nullité prévue par l’article 14.

3. – Une autre obligation de l’entrepreneur principal : la garantie de paiement

3.1 – Une protection indépendante de l’action directe

L’entrepreneur principal doit garantir le paiement des sommes dues au sous-traitant par une caution personnelle et solidaire délivrée par un établissement qualifié et agréé.

Cette caution peut être remplacée par une délégation de paiement consentie dans les conditions légales. La délégation suppose un engagement du maître de l’ouvrage envers le sous-traitant ; une simple indication du destinataire des factures ne suffit pas à la caractériser.

L’acceptation du sous-traitant, par le maître d’ouvrage, ne dispense pas de cette garantie (article 14 de la loi du 31 décembre 1975).

3.2 – La date de constitution de la garantie

La garantie doit être mise en place en temps utile. La Cour de cassation impose la fourniture du cautionnement avant la conclusion du sous-traité et, si les travaux commencent auparavant, avant leur commencement. Une caution tardive ne purge donc pas automatiquement l’irrégularité.

Cour de cassation, 21 janvier 2021, n° 19-22.219

Il faut cependant lire les clauses relatives à la formation et à la prise d’effet du contrat. Les parties peuvent prévoir que celui-ci ne sera formé ou ne prendra effet qu’à compter de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément de ses conditions de paiement. Une garantie obtenue à cette date peut alors écarter la nullité, sous réserve que les travaux n’aient pas commencé auparavant.

Cour de cassation, 30 avril 2025, n° 23-19.086

3.3 – La nullité et sa confirmation

Le défaut de garantie est sanctionné par une nullité relative, destinée à protéger le sous-traitant.

Le contrat peut être confirmé. Toutefois, la seule réalisation des travaux ne suffit pas : à défaut de confirmation expresse, le juge doit caractériser une exécution volontaire en connaissance de la cause de nullité.

Cour de cassation, 23 novembre 2023, n° 22-21.463

La nullité ne peut être invoquée que par le sous-traitant. Le juge doit garder à l’esprit qu’elle est souvent invoquée à des fins stratégiques : écarter un prix forfaitaire devenu insuffisant ou échapper aux pénalités contractuelles. Ce choix est ouvert par la loi et ne constitue pas en lui-même un abus ; il commande seulement la méthode de calcul examinée au paragraphe 3.5.

3.4 – Distinguer la nullité de la résiliation

La nullité résultant du défaut de garantie de paiement ne doit pas être confondue avec la faculté de résiliation ouverte au sous-traitant en cas de défaut d’acceptation ou d’agrément de ses conditions de paiement.

La résiliation prévue par l’article 3 met fin au sous-traité pour l’avenir. Le contrat a produit ses effets jusqu’à la date de la résiliation. Les prestations déjà exécutées restent donc régies par le contrat : l’entrepreneur principal doit les payer et le sous-traitant demeure tenu des obligations qui s’y rapportent, notamment en cas de malfaçons ou de retards antérieurs à la résiliation.

La nullité résultant du défaut de garantie prévue par l’article 14 produit un effet différent. Le contrat annulé est réputé n’avoir jamais existé. Les clauses du sous-traité ne peuvent donc plus servir à déterminer les droits et obligations des parties pour les prestations exécutées. Les comptes doivent être établis selon les règles des restitutions.

La différence est importante en pratique. En cas de résiliation, le juge continue à appliquer le contrat pour la période antérieure à sa rupture. En cas de nullité, il ne recherche plus simplement le solde du prix contractuel : il doit déterminer la valeur à restituer au titre des prestations effectivement réalisées.

Les deux irrégularités peuvent se rencontrer dans le même dossier. Un sous-traitant peut ne pas avoir été accepté par le maître de l’ouvrage et ne pas avoir bénéficié de la garantie de paiement. Le juge doit alors identifier précisément la sanction invoquée et ses effets : résiliation pour l’avenir sur le fondement de l’article 3 ou nullité du sous-traité sur le fondement de l’article 14.

3.5 – Les conséquences financières de l’annulation

Lorsque le sous-traité exécuté est annulé, le règlement relève des restitutions. La créance du sous-traitant correspond au coût réel des travaux réalisés. Les dépenses engagées pour reprendre ses propres malfaçons sont exclues de cette restitution.

Il faut donc examiner les justificatifs du coût réel et déduire les paiements déjà reçus ; le solde du prix contractuel ne constitue pas automatiquement la somme à restituer.

Cour de cassation, 8 juin 2023, n° 22-13.330

La restitution d’une prestation de service a lieu en valeur, appréciée à la date à laquelle elle a été fournie (article 1352-8 du Code civil). La jurisprudence du « coût réel » s’inscrit dans ce cadre.

La preuve du coût réel incombe au sous-traitant : factures de fournitures, heures de main-d’œuvre, sous-traitance de second rang, éléments de comptabilité analytique. À défaut de justificatifs suffisants, le juge peut ordonner une expertise ; il n’a pas à retenir le prix contractuel par défaut.

4. – La responsabilité du maître de l’ouvrage

L’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 met à la charge du maître de l’ouvrage deux obligations distinctes : provoquer la régularisation lorsqu’il connaît un sous-traitant non présenté, et vérifier l’existence de la caution lorsque le sous-traitant accepté ne bénéficie pas d’une délégation de paiement. Chacune fonde une action en responsabilité autonome.

4.1 – Le défaut de mise en demeure de régulariser

Lorsque le maître de l’ouvrage a connaissance de l’intervention d’un sous-traitant qui n’a pas été régulièrement présenté et s’abstient de provoquer la régularisation prévue par l’article 14-1, il commet une faute susceptible d’engager sa responsabilité envers le sous-traitant.

Cette responsabilité ne conduit pas à considérer rétroactivement le sous-traitant comme accepté. En l’absence d’acceptation et d’agrément de ses conditions de paiement, celui-ci ne peut toujours pas exercer l’action directe. Il dispose en revanche d’une action en responsabilité contre le maître de l’ouvrage en raison de la perte de cette protection.

La Cour de cassation précise que le manquement du maître de l’ouvrage qui, ayant connaissance de l’existence du sous-traitant sur le chantier, ne met pas l’entrepreneur principal en demeure de le présenter, fait perdre au sous-traitant le bénéfice de l’action directe. Son préjudice s’apprécie alors au regard des sommes que le maître de l’ouvrage restait devoir à l’entrepreneur principal à la date à laquelle il a eu connaissance de l’intervention du sous-traitant.

Cour de cassation, 18 janvier 2024, n° 22-20.995, 22-22.224 et 22-22.302

La date de cette connaissance est donc déterminante. Le juge doit rechercher :

• à quelle date le maître de l’ouvrage a effectivement connu l’intervention du sous-traitant ;
• quelles sommes il restait alors devoir à l’entrepreneur principal ;
• quelles sommes le sous-traitant avait déjà reçues ou a reçues ultérieurement au titre des mêmes travaux.

Une seconde limite doit être prise en compte. Lorsque le sous-traité n’a pas été annulé, le sous-traitant ne peut obtenir, au titre du coût de ses travaux, une indemnisation supérieure au prix convenu dans ce contrat. La Cour de cassation l’a expressément rappelé dans le même arrêt du 18 janvier 2024.

Le juge doit donc rapprocher le montant de la créance du sous-traitant, le prix prévu au sous-traité et les sommes que le maître de l’ouvrage restait devoir à l’entrepreneur principal lorsqu’il a eu connaissance de la sous-traitance.

Cette action en responsabilité doit être distinguée de l’action directe. Dans l’action directe, le sous-traitant exerce un droit légal au paiement contre le maître de l’ouvrage. Dans l’action en responsabilité, il demande réparation du préjudice causé par la faute du maître de l’ouvrage qui n’a pas provoqué la régularisation alors qu’il connaissait son intervention.

4.2 – Le défaut de vérification de la garantie de paiement

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ne suffisent pas à assurer sa protection.

Lorsque le sous-traitant a été accepté et ses conditions de paiement agréées, le maître de l’ouvrage doit, en l’absence de délégation de paiement, exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution prévue par l’article 14 (article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; voir la partie 3).

Il s’agit d’une obligation distincte de celle précédemment examinée. Lorsque le sous-traitant n’a pas été présenté, le maître de l’ouvrage qui connaît son intervention doit provoquer sa régularisation. Lorsque le sous-traitant a été accepté et ses conditions de paiement agréées, il doit encore vérifier qu’il bénéficie de la garantie de paiement prévue par la loi.

Le maître de l’ouvrage qui manque à cette seconde obligation engage sa responsabilité. Le préjudice du sous-traitant correspond à la différence entre les sommes qu’il aurait reçues si une délégation de paiement lui avait été consentie ou si son marché avait été cautionné et celles qu’il a effectivement perçues.

Cour de cassation, 7 mars 2024, n° 22-23.309

Cette protection peut également concerner des travaux supplémentaires. Lorsque le sous-traitant a été accepté pour l’exécution du marché principal, ces travaux ne peuvent être exclus de l’indemnisation au seul motif que le maître de l’ouvrage ignorait qu’ils lui avaient été confiés. Il faut rechercher s’ils ont effectivement été confiés au sous-traitant pour l’exécution du marché principal.

Cour de cassation, 3e chambre civile, 3 septembre 2026, n° 24-15.620 et 24-17.055

5. – Le sous-traitant impayé exerce l’action directe

5.1 – Une action contre le maître de l’ouvrage

L’action directe permet au sous-traitant, sous certaines conditions, d’obtenir du maître de l’ouvrage le paiement de sommes dues par l’entrepreneur principal.

Son exercice suppose notamment de vérifier :

• la qualité de sous-traitant ;
• son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement ;
• l’existence d’une créance justifiée ;
• la mise en demeure de l’entrepreneur principal ;
• l’envoi d’une copie au maître de l’ouvrage ;
• l’absence de paiement pendant le délai d’un mois prévu par la loi.

Le sous-traitant n’a pas à obtenir préalablement un jugement contre l’entrepreneur principal. Toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite (article 12 de la loi du 31 décembre 1975).

La mise en demeure de l’entrepreneur principal constitue une condition préalable de l’action directe. Le sous-traitant doit lui réclamer le paiement des sommes dues et adresser une copie de cette mise en demeure au maître de l’ouvrage (article 12 de la loi du 31 décembre 1975).

Ces deux formalités sont nécessaires. Tant que l’entrepreneur principal n’a pas été mis en demeure et que le maître de l’ouvrage n’a pas reçu copie de cette mise en demeure, le sous-traitant ne peut valablement exercer l’action directe.

L’entrepreneur principal dispose d’un délai d’un mois pour payer. Ce n’est qu’à défaut de paiement à l’expiration de ce délai que le sous-traitant peut demander directement au maître de l’ouvrage le règlement des sommes entrant dans les limites prévues par la loi.

L’envoi de la copie au maître de l’ouvrage produit également un effet essentiel : les obligations de celui-ci sont limitées aux sommes qu’il reste devoir à l’entrepreneur principal à la date de réception de cette copie (article 13 de la loi du 31 décembre 1975).

5.2 – Deux limites au montant de l’action directe

L’action directe est enfermée dans deux limites.

La première tient à la créance du sous-traitant : l’action ne peut porter que sur le paiement des prestations prévues par le sous-traité et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire (article 13 de la loi du 31 décembre 1975).

La seconde tient à la dette du maître de l’ouvrage : celui-ci ne peut être condamné au-delà des sommes qu’il restait devoir à l’entrepreneur principal à la date à laquelle il a reçu la copie de la mise en demeure.

Les sommes que le maître de l’ouvrage conserve à titre de retenue de garantie font partie de ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal, sauf si cette retenue a été remplacée par une caution.

Le solde à prendre en considération n’est toutefois pas limité aux sommes correspondant aux seuls travaux exécutés par le sous-traitant. Il comprend les sommes restant dues à l’entrepreneur principal au titre du même marché principal, quelle que soit l’origine des prestations qui ont fait naître cette dette.

Cour de cassation, 18 juin 1982, n° 81-11.617

En revanche, l’action directe ne peut porter sur des sommes dues par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur au titre d’un contrat distinct du marché dans lequel le sous-traitant est intervenu.

Cour de cassation, 18 mai 2017, n° 16-10.719

La date de réception de la copie de la mise en demeure est donc déterminante. Si, à cette date, le maître de l’ouvrage a déjà intégralement payé l’entrepreneur principal au titre du marché concerné, l’action directe ne permet aucun recouvrement.

Cette absence de somme disponible au titre de l’action directe n’exclut cependant pas une action en responsabilité contre le maître de l’ouvrage lorsqu’une faute distincte peut lui être reprochée, notamment lorsqu’il connaissait l’intervention d’un sous-traitant non régulièrement présenté et n’a pas provoqué sa régularisation (paragraphe 4.1).

Lorsque plusieurs sous-traitants exercent l’action directe sur un même solde insuffisant, la loi ne confère à aucun d’eux de priorité ni de privilège, pas même à celui qui a agi le premier. Ils sont traités à égalité et le solde est réparti proportionnellement au montant de leurs créances, dès lors qu’ils se sont manifestés avant que le maître de l’ouvrage ait payé certains d’entre eux ou qu’une décision judiciaire ait consacré à leur profit l’exercice de l’action directe.

Cour de cassation, 3e chambre civile, 11 février 1987, n° 85-12.052

5.3 – Reconstituer les comptes à la date déterminante

Le juge doit établir une chronologie précise : facturation du sous-traitant, exigibilité de sa créance, mise en demeure de l’entrepreneur principal, réception de sa copie par le maître de l’ouvrage et paiements effectués au titre du marché principal.

La date essentielle est celle à laquelle le maître de l’ouvrage reçoit la copie de la mise en demeure. C’est à cette date qu’il faut déterminer les sommes qu’il restait devoir à l’entrepreneur principal et, par conséquent, le montant maximal susceptible d’être appréhendé par l’action directe (article 13 de la loi du 31 décembre 1975).

Il ne suffit cependant pas de comparer le montant initial du marché principal avec les paiements déjà effectués. Il faut également examiner les sommes susceptibles d’affecter le solde réellement dû à l’entrepreneur principal : pénalités de retard, retenues, malfaçons, compensations ou autres créances invoquées par le maître de l’ouvrage.

Ces éléments ne peuvent être pris en compte automatiquement. Le juge doit rechercher si les créances invoquées par le maître de l’ouvrage au titre des pénalités, malfaçons, retenues ou compensations étaient certaines et pouvaient effectivement être opposées à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure. La Cour de cassation a ainsi censuré une décision qui avait écarté des pénalités de retard et des sommes correspondant à des malfaçons sans rechercher si les créances invoquées par le maître de l’ouvrage étaient déjà certaines à cette date.

Cour de cassation, 10 juillet 1996, n° 94-22.085

Il faut également rattacher chaque contestation à la relation contractuelle concernée. Une malfaçon imputable au sous-traitant peut affecter sa propre créance envers l’entrepreneur principal ; une pénalité due par l’entrepreneur principal au maître de l’ouvrage peut réduire le solde du marché principal ; certaines situations peuvent avoir une incidence sur les deux rapports.

Le juge doit donc établir deux comptes distincts :

• la créance du sous-traitant contre l’entrepreneur principal ;
• la dette du maître de l’ouvrage envers l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure.

L’action directe ne peut excéder le plus faible de ces deux montants.

5.4 – Les paiements faits par le maître de l’ouvrage après réception de la copie

À compter de la réception de la copie de la mise en demeure, le maître de l’ouvrage ne peut plus se libérer valablement entre les mains de l’entrepreneur principal à concurrence des sommes réclamées par le sous-traitant.

Un paiement effectué ensuite à l’entrepreneur principal, à son cessionnaire ou aux organes de sa procédure collective n’est pas opposable au sous-traitant. Le maître de l’ouvrage reste tenu envers celui-ci dans la limite prévue par l’article 13.

L’action directe est exercée par la seule notification au maître de l’ouvrage de la copie de la mise en demeure ; aucune procédure judiciaire n’est nécessaire. La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel qui avait débouté le sous-traitant au motif qu’il n’avait engagé aucune procédure contre le maître de l’ouvrage, alors que celui-ci avait reçu copie des mises en demeure en 2001 et n’avait réglé l’entrepreneur principal qu’en 2002.

Cour de cassation, chambre mixte, 30 novembre 2007, n° 06-14.006

6. – La contestation des travaux dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant

Le sous-traitant qui réclame le paiement de ses prestations peut se voir opposer par l’entrepreneur principal une exécution incomplète, des non-conformités, des malfaçons, des retards ou l’existence de travaux de reprise.

Cette contestation concerne exclusivement leurs rapports réciproques. Elle doit être distinguée des réserves ou réclamations que le maître de l’ouvrage peut formuler contre l’entrepreneur principal.

Elle peut se présenter quelle que soit la situation du sous-traité : pendant son exécution, après sa résiliation ou même lorsque sa nullité est prononcée. Les conséquences ne sont cependant pas les mêmes selon que le contrat continue à régir les prestations exécutées ou qu’il a été annulé.

6.1 – Déterminer les travaux commandés et ceux effectivement exécutés

Avant d’examiner leur qualité, le juge doit déterminer avec précision les prestations qui avaient été confiées au sous-traitant.

Il convient de rapprocher le sous-traité, les devis, commandes, plans, cahiers des charges, avenants, situations de travaux, comptes rendus de chantier et échanges intervenus pendant l’exécution.

Pour les travaux présentés comme supplémentaires, trois questions doivent être distinguées : ont-ils été commandés ou acceptés, ont-ils effectivement été exécutés et leur prix est-il établi ?

Une difficulté d’exécution ou une prestation plus importante que prévu ne démontre pas, à elle seule, l’existence d’une commande supplémentaire.

La détermination du périmètre contractuel est également essentielle lorsqu’une malfaçon est invoquée. Le sous-traitant ne peut répondre que des prestations qui relevaient de sa mission. La jurisprudence rappelle que l’obligation de résultat du sous-traitant porte sur l’ouvrage ou la prestation qui lui a effectivement été confiée.

6.2 – L’entrepreneur principal peut contester les travaux indépendamment du maître de l’ouvrage

Le sous-traité et le marché principal sont deux contrats distincts.

Le sous-traitant est tenu envers l’entrepreneur principal de la bonne exécution des prestations qui lui ont été confiées. Pour les travaux relevant d’une obligation de résultat, cette obligation emporte une présomption de faute et de causalité dont le sous-traitant ne peut s’exonérer, totalement ou partiellement, qu’en démontrant une cause étrangère.

Cour de cassation, 9 octobre 2025, n° 23-23.924

Il n’est donc pas nécessaire que le maître de l’ouvrage ait lui-même contesté les travaux pour que l’entrepreneur principal puisse invoquer leur mauvaise exécution.

Des travaux peuvent ainsi avoir été reçus ou payés par le maître de l’ouvrage alors que l’entrepreneur principal démontre qu’ils ne correspondent pas aux obligations résultant du sous-traité.

Inversement, la seule affirmation de l’entrepreneur principal selon laquelle les travaux sont défectueux ne suffit pas. La réalité des désordres, non-conformités ou prestations inachevées doit ressortir des pièces produites : constats, photographies, expertises, comptes rendus de chantier, courriers adressés au sous-traitant, réserves, devis ou factures de reprise.

L’absence de contestation du maître de l’ouvrage constitue donc un élément d’appréciation, mais elle ne suffit pas, à elle seule, à établir la bonne exécution du sous-traité.

6.3 – Vérifier la portée de la réception ou de la validation par le maître de l’ouvrage

Le fait que le maître de l’ouvrage ait reçu les travaux sans réserve ne prive pas nécessairement l’entrepreneur principal de toute contestation contre son sous-traitant.

Il faut d’abord rechercher ce que prévoit le sous-traité.

Les parties peuvent organiser une réception propre aux travaux sous-traités. Elles peuvent également prévoir que la réception ou la validation de ces travaux coïncidera avec celle du marché principal, que les réserves formulées par le maître de l’ouvrage seront transmises au sous-traitant ou que celui-ci devra procéder à leur levée.

Ces clauses sont importantes car elles peuvent déterminer à quel moment et dans quelles conditions les travaux du sous-traitant sont considérés comme acceptés.

En revanche, une stipulation figurant uniquement dans le marché principal ne crée pas, par elle-même, d’obligation à la charge du sous-traitant, qui n’est pas partie à ce contrat (article 1199 du Code civil).

Il faut donc vérifier si le sous-traité reprend cette stipulation ou renvoie expressément aux documents du marché principal. La jurisprudence admet que des documents du marché principal puissent entrer dans le champ contractuel du sous-traitant lorsqu’ils sont expressément intégrés au sous-traité.

En pratique, le juge doit donc rechercher successivement :

• si le sous-traité organise une réception ou une validation particulière des prestations ;
• s’il renvoie aux documents du marché principal ;
• si des réserves ont été formulées par le maître de l’ouvrage ;
• si elles ont été transmises au sous-traitant ;
• et surtout si l’entrepreneur principal a lui-même accepté les travaux sans réserve ou, au contraire, formulé une contestation identifiable.

La réception sans réserve par le maître de l’ouvrage constitue un élément important lorsque l’entrepreneur principal conteste ensuite les mêmes travaux, mais elle ne tranche pas automatiquement le litige entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant.

6.4 – Distinguer la réduction du prix et les dommages-intérêts

Lorsque l’exécution imparfaite des travaux est établie, il faut identifier exactement ce que demande l’entrepreneur principal.

La réduction du prix et les dommages-intérêts ne répondent pas à la même logique.

L’entrepreneur principal peut demander une réduction proportionnelle du prix en raison d’une exécution imparfaite (article 1223 du Code civil). Le juge doit vérifier deux points :

• la mise en demeure préalable, que le texte exige avant toute réduction ;
• le paiement : si le prix n’a pas encore été payé, le créancier notifie lui-même sa décision de réduction, que le débiteur doit accepter par écrit ; si le prix a déjà été payé, à défaut d’accord, la réduction est demandée au juge.

La réduction du prix constitue une sanction de l’inexécution. Elle n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice financier distinct. La Cour de cassation précise que la réduction du prix peut, en toute hypothèse, être demandée au juge. Elle doit en revanche être proportionnée : le juge la chiffre en comparant la valeur de la prestation promise et celle de la prestation fournie, au besoin par expertise.

Cour de cassation, 18 décembre 2024, n° 24-14.750

Il peut donc arriver que le maître de l’ouvrage ait accepté et intégralement payé les travaux à l’entrepreneur principal, alors que celui-ci obtient néanmoins une réduction du prix dû à son sous-traitant s’il établit que les prestations de ce dernier ont été imparfaitement exécutées.

Cette situation ne doit pas être analysée comme l’indemnisation d’un préjudice que l’entrepreneur principal n’aurait pas subi. La réduction vise à adapter le prix à la prestation réellement fournie.

En revanche, lorsque l’entrepreneur principal réclame des dommages-intérêts, il doit établir la réalité et le montant du préjudice dont il demande réparation.

Ainsi, s’il réclame le coût de travaux de reprise, le remboursement d’une pénalité appliquée par le maître de l’ouvrage, une perte financière ou tout autre dommage, il doit justifier de la réalité de cette charge ou de ce préjudice.

La Cour de cassation rappelle que l’obligation de résultat du sous-traitant emporte présomption de faute et de causalité, mais cela ne dispense pas l’entrepreneur principal de justifier la matérialité et le montant du préjudice dont il sollicite l’indemnisation.

Cour de cassation, 9 octobre 2025, n° 23-23.924

Une pénalité ou une retenue appliquée par le maître de l’ouvrage ne peut donc être répercutée mécaniquement sur le sous-traitant. Il faut vérifier l’obligation qui lui incombait, le manquement qui lui est imputé et la réalité de la somme dont l’entrepreneur principal demande le remboursement.

6.5 – La contestation subsiste après la résiliation du sous-traité

La résiliation ne fait disparaître le contrat que pour l’avenir (paragraphe 3.4). L’entrepreneur principal peut donc continuer à contester la bonne exécution des prestations antérieures et, selon les demandes formées, invoquer une réduction du prix ou solliciter la réparation des conséquences des malfaçons, non-conformités ou retards antérieurs à la résiliation.

Inversement, la résiliation régulièrement exercée par le sous-traitant ne permet pas à l’entrepreneur principal de lui reprocher de ne pas avoir exécuté les prestations qui restaient à réaliser après la date à laquelle le contrat a pris fin.

6.6 – En cas de nullité, la contestation demeure mais son traitement change

La nullité du sous-traité n’interdit pas à l’entrepreneur principal de contester la qualité des travaux exécutés. Elle modifie cependant le fondement du règlement entre les parties.

Le contrat annulé étant réputé n’avoir jamais existé, l’entrepreneur principal ne peut plus demander une réduction du prix contractuel sur le fondement de l’article 1223 ni appliquer les clauses du sous-traité comme si celui-ci continuait à produire ses effets. Les prestations exécutées donnent lieu à restitution (articles 1178 et 1352 à 1352-9 du Code civil).

La créance de restitution du sous-traitant correspond alors au coût réel des travaux réalisés, dont est exclu le coût de reprise de ses propres malfaçons (paragraphe 3.5).

Ainsi, la nullité n’a pas pour effet de rendre les malfaçons indifférentes. Elles ne sont simplement plus traitées par l’application du prix ou des sanctions prévues par le contrat annulé.

Indépendamment des restitutions, l’entrepreneur principal qui justifie d’un dommage peut également en demander réparation dans les conditions de la responsabilité extracontractuelle (article 1178 du Code civil).

6.7 – La méthode d’examen pour le juge

Lorsque l’entrepreneur principal conteste tout ou partie de la créance du sous-traitant, le juge doit d’abord déterminer les prestations qui avaient été commandées et celles qui ont effectivement été exécutées.

Il doit ensuite rechercher la réalité des défauts invoqués et examiner les stipulations du sous-traité relatives à la réception, à l’acceptation des travaux, aux réserves et, le cas échéant, au renvoi aux documents du marché principal.

L’absence de réserve du maître de l’ouvrage doit être prise en considération, mais elle ne dispense pas d’examiner la relation contractuelle propre entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Enfin, le fondement de la demande doit être précisément identifié :

• réduction du prix en raison d’une exécution imparfaite ;
• dommages-intérêts en réparation d’un préjudice démontré ;
• compensation entre créances réciproques ;
• prise en compte des malfaçons dans les comptes après résiliation ;
• ou, si le sous-traité est annulé, détermination de la créance de restitution et des éventuels dommages distincts.

7. – La TVA et les pénalités de retard

7.1 – La TVA autoliquidée

Pour les travaux immobiliers (construction, réparation, nettoyage, entretien, transformation ou démolition) réalisés par un sous-traitant, quel que soit son rang, pour le compte d’un entrepreneur principal assujetti, la TVA est obligatoirement acquittée par l’entrepreneur principal (article 283, 2 nonies, du Code général des impôts). Le sous-traitant facture hors taxes, avec la mention « autoliquidation ». Cette règle ne s’applique pas à la sous-traitance industrielle.

La condamnation au paiement du sous-traité doit donc être prononcée hors taxes. Une condamnation toutes taxes comprises procurerait au sous-traitant une TVA qu’il n’a pas à collecter.

7.2 – Les délais de paiement et les pénalités de retard

Le délai de paiement convenu ne peut dépasser soixante jours à compter de la date d’émission de la facture, ou quarante-cinq jours fin de mois si les parties l’ont stipulé. À défaut de stipulation, le délai est de trente jours après l’exécution de la prestation (article L. 441-10 du Code de commerce).

Les pénalités de retard sont exigibles sans rappel. À défaut de stipulation, leur taux est celui de la Banque centrale européenne majoré de dix points. Le taux fixé par le contrat ou les conditions générales ne peut être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal. S’y ajoute une indemnité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement par facture (article D. 441-5 du Code de commerce).

Ces pénalités sont dues de plein droit, même si le contrat ou les conditions générales ne les prévoient pas. La Cour de cassation l’a rappelé dans un litige de sous-traitance où la cour d’appel les avait écartées au motif que les contrats ne stipulaient ni délai ni taux.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 novembre 2017, n° 16-19.739 ; déjà en ce sens : Cour de cassation, chambre commerciale, 3 mars 2009, n° 07-16.527

Les pénalités de retard dues en application de la loi ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc pas être réduites par le juge. Il en va de même lorsque le contrat les fixe au taux minimal prévu par la loi, soit trois fois le taux d’intérêt légal : leur montant ne se heurte alors à aucune contestation sérieuse, y compris en référé.

Cour de cassation, chambre commerciale, 2 novembre 2011, n° 10-14.677 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 18 mai 2022, n° 20-18.773

8. – Les procédures collectives

8.1 – La procédure collective de l’entrepreneur principal

L’ouverture de la liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal ne fait pas disparaître l’action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage. Elle modifie toutefois les formalités permettant de l’exercer.

Il faut distinguer deux situations.

Si le sous-traitant avait régulièrement mis en demeure l’entrepreneur principal avant l’ouverture de la liquidation judiciaire et adressé copie de cette mise en demeure au maître de l’ouvrage, cette formalité demeure acquise.

En revanche, si aucune mise en demeure n’avait été adressée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, le sous-traitant ne peut plus régulariser la situation en mettant ensuite en demeure l’entrepreneur principal. Celui-ci étant dessaisi de la gestion de ses biens, une telle mise en demeure est inefficace.

Dans cette situation, seule la déclaration de la créance du sous-traitant au passif de l’entrepreneur principal tient lieu de mise en demeure pour l’exercice de l’action directe. Le sous-traitant doit en adresser une copie au maître de l’ouvrage.

Cour de cassation, 13 juillet 2023, n° 21-23.747

Dans l’affaire jugée, l’entrepreneur principal avait été placé en liquidation judiciaire le 12 juin 2014. Le sous-traitant lui avait ensuite adressé, le 6 octobre 2014, une lettre de mise en demeure. La Cour de cassation a jugé cette lettre inefficace : faute de mise en demeure antérieure à la liquidation, seule une déclaration de créance au passif pouvait tenir lieu de mise en demeure. En l’absence d’une telle déclaration, l’action directe contre le maître de l’ouvrage a été déclarée irrecevable.

Cet arrêt a été rendu en liquidation judiciaire, en considération du dessaisissement du débiteur. La même solution paraît devoir être retenue en sauvegarde et en redressement judiciaire : l’interdiction de payer les créances antérieures (article L. 622-7 du Code de commerce) prive d’utilité une mise en demeure de payer adressée au débiteur après le jugement d’ouverture.

L’action directe, dirigée contre le maître de l’ouvrage, n’est pas soumise à l’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur. Les sommes que le maître de l’ouvrage verse au sous-traitant à ce titre n’entrent pas dans l’actif de la procédure : le mandataire judiciaire ou le liquidateur ne peut les réclamer lorsque les conditions de l’action directe sont réunies.

Le juge doit donc vérifier successivement :

• si une mise en demeure avait été adressée avant l’ouverture de la procédure collective ;
• à défaut, si le sous-traitant a déclaré sa créance au passif ;
• et si une copie de cette déclaration a été adressée au maître de l’ouvrage.

8.2 – La procédure collective du sous-traitant

Lorsque le sous-traitant fait l’objet d’une procédure collective, l’entrepreneur principal poursuivi en paiement par le mandataire ou le liquidateur invoque souvent des malfaçons, des retards ou des pénalités.

Ses créances antérieures au jugement d’ouverture doivent avoir été déclarées. À défaut, elles sont inopposables à la procédure.

La compensation avec le prix restant dû reste possible après l’ouverture lorsque les créances sont connexes (article L. 622-7, I, du Code de commerce), ce qui est normalement le cas des créances nées du même sous-traité. La créance de l’entrepreneur principal doit toutefois avoir été déclarée.

Si le sous-traité est en cours au jour du jugement d’ouverture, sa poursuite relève de l’option de l’administrateur ou du liquidateur (voir l’étude « Contrats en cours »).

8.3 – La procédure collective du maître de l’ouvrage

Lorsque le maître de l’ouvrage fait l’objet d’une procédure collective, la créance du sous-traitant au titre de l’action directe, née de travaux antérieurs au jugement d’ouverture, doit être déclarée à son passif.

9. – La cession de créance du marché à une banque ou à un factor

9.1 – Ce que l’entrepreneur principal peut céder

L’entrepreneur principal peut céder à une banque ou à un factor la créance qu’il détient contre le maître de l’ouvrage. Cette opération ne doit cependant pas avoir pour effet de priver le sous-traitant de la protection que lui accorde la loi.

Une distinction doit être faite entre la partie du marché exécutée personnellement par l’entrepreneur principal et celle qu’il a confiée au sous-traitant.

L’entrepreneur principal peut librement céder ou nantir la créance correspondant aux travaux qu’il exécute lui-même. En revanche, il ne peut céder la partie correspondant aux travaux sous-traités que s’il a préalablement obtenu, par écrit, le cautionnement garantissant le paiement du sous-traitant (article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975).

Cette règle évite que l’entrepreneur principal cède à une banque la totalité de sa créance contre le maître de l’ouvrage, puis laisse le sous-traitant impayé sans somme disponible pour exercer son action directe.

9.2 – La cession irrégulière est inopposable au sous-traitant

Lorsque la créance correspondant aux travaux sous-traités a été cédée sans que le paiement du sous-traitant ait été préalablement garanti, la cession est inopposable au sous-traitant pour cette partie. Celui-ci peut donc exercer son action directe contre le maître de l’ouvrage et être payé par préférence à la banque ou au factor cessionnaire.

L’antériorité de la cession ne suffit pas à donner priorité à la banque. La Cour de cassation juge que la cession irrégulière demeure inopposable au sous-traitant même si elle a été conclue, et même exécutée, avant que celui-ci n’exerce son action directe ; le sous-traitant doit alors être payé par préférence au cessionnaire.

Cour de cassation, chambre commerciale, 16 mai 1995, n° 92-21.876 ; Cour de cassation, 3e chambre civile, 29 mai 1991, n° 89-13.504

Il en résulte que le maître de l’ouvrage qui a payé la banque en exécution de la cession ne peut opposer ce paiement au sous-traitant : il reste tenu envers lui au titre de l’action directe, à concurrence des travaux sous-traités dont le paiement n’était pas garanti.

9.3 – Une garantie partielle limite l’inopposabilité

Lorsque seule une partie des travaux sous-traités a été garantie, l’inopposabilité de la cession est limitée à la partie non garantie. La Cour de cassation l’a précisé à propos de travaux supplémentaires confiés au sous-traitant qui n’étaient pas couverts par le cautionnement initial.

Cour de cassation, 3e chambre civile, 17 octobre 2024, n° 23-11.682

10. – La méthode d’examen du dossier

10.1 – Construire la chronologie unique

Les dates suivantes doivent apparaître clairement :

• formation et prise d’effet du marché principal et du sous-traité ;
• commencement des prestations ;
• acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement ;
• constitution de la garantie de paiement ;
• connaissance de l’intervention du sous-traitant par le maître de l’ouvrage ;
• facturation, exigibilité et paiements ;
• réception des travaux et éventuelles réserves ;
• mise en demeure de l’entrepreneur principal et réception de sa copie par le maître de l’ouvrage ;
• paiements effectués par le maître de l’ouvrage après réception de cette copie ;
• éventuelle résiliation du sous-traité ;
• ouverture d’une procédure collective et déclaration de créance.

10.2 – Identifier le fondement de chaque demande

Le juge doit enfin identifier précisément le fondement de chaque demande et distinguer les sommes réclamées au titre du paiement, de la restitution ou de l’indemnisation.

Conclusion

Le contentieux de la sous-traitance impose de distinguer les différentes protections prévues par la loi et les sanctions qui leur sont attachées.

L’absence d’acceptation, le défaut de garantie, l’impayé et la mauvaise exécution correspondent à des difficultés différentes. Pour chacune, le juge doit identifier l’obligation en cause, la personne qui en est tenue, les éléments de preuve utiles et la conséquence juridique qui en résulte.

La méthode reste la même : qualifier la relation, dater les faits, déterminer le fondement de la demande et vérifier le montant réclamé, hors taxes lorsque la TVA est autoliquidée.