Choix de la procédure – Saisine du tribunal – Contrôles – Jugement d’ouverture – Désignations

Préambule

Pour le tribunal, la difficulté n’est pas seulement de constater l’existence de difficultés économiques, mais :

• d’identifier la procédure légalement adaptée ;
• de vérifier la régularité de la saisine ;
• d’apprécier les conditions d’ouverture et arrêter, dans le jugement, les désignations et mesures nécessaires.

La présente étude est volontairement centrée sur les trois principales procédures à savoir : la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Elle s’arrête, pour l’essentiel, au jugement d’ouverture. Les effets du jugement, la déclaration de créance, les contrats en cours, la période d’observation, les plans et les opérations de liquidation font l’objet d’études distinctes.

La détermination précise de l’état de cessation des paiements n’est pas développée ici ; il conviendra de se reporter à l’étude spécifique qui lui est consacrée.

1. – Les conditions d’ouverture des principales procédures collectives

Avant d’examiner les conditions propres à la sauvegarde, au redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire, le tribunal doit vérifier que le débiteur relève du champ des procédures collectives et qu’il est compétent pour en connaître. Il doit ensuite apprécier la nature et la situation de son activité, l’existence éventuelle d’un état de cessation des paiements et les possibilités de redressement.

1.1 – Les vérifications préalables relatives au débiteur et à la compétence

1.1.1 – Le débiteur doit relever du champ des procédures collectives

Le Code de commerce ouvre les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire à un champ large de débiteurs : personnes exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole, autres professionnels indépendants, y compris les professions libérales, ainsi que les personnes morales de droit privé telles que les sociétés civiles ou commerciales, associations ou autres groupements de droit privé (article L. 620-2 du Code de commerce).

Ces débiteurs ne relèvent toutefois pas tous de la même juridiction. En principe, le tribunal de commerce est compétent lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale ; dans les autres cas, la compétence appartient au tribunal judiciaire (article L. 621-2). Cette répartition est précisée au paragraphe suivant.

1.1.2 – La compétence matérielle

Certaines situations appellent toutefois une attention particulière quant à la nature de l’activité exercée et, par conséquent, à la juridiction compétente.

Ainsi, en principe un agent commercial qui exerce à titre individuel a une activité civile (mandat de négociation) ; il relève donc du tribunal judiciaire.

En principe, une SCI relève du tribunal judiciaire. Toutefois s’il est démontré qu’elle exerce de manière habituelle une activité commerciale (par exemple marchand de biens), elle relève alors du tribunal de commerce au titre de la procédure collective.

Les professions libérales relèvent du tribunal judiciaire, sauf si elles exercent leur activité sous forme de société commerciale.

1.1.3 – La compétence territoriale

Selon l’article R. 600-1 du Code de commerce, le tribunal territorialement compétent est, pour une personne morale, celui dans le ressort duquel elle a son siège et, pour une personne physique, celui dans le ressort duquel elle a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité. À défaut de siège en France, est compétent le tribunal dans le ressort duquel se situe le centre principal des intérêts du débiteur en France.

Un déplacement récent du siège appelle une vigilance particulière : lorsque le siège d’une personne morale a été transféré dans les six mois précédant la saisine, le tribunal du siège initial demeure seul compétent. Le délai court à compter de l’inscription modificative au registre.

1.1.4 – La compétence des tribunaux de commerce spécialement désignés (article L. 721-8 du Code de commerce)

Certaines procédures collectives relèvent non du tribunal de commerce normalement compétent, mais d’un tribunal de commerce spécialement désigné lorsque les conditions prévues par l’article L. 721-8 du Code de commerce sont réunies.

Tel est notamment le cas lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et :

• emploie au moins 250 salariés et réalise un chiffre d’affaires net d’au moins 20 millions d’euros ;
• ou réalise un chiffre d’affaires net d’au moins 40 millions d’euros.

Des règles analogues s’appliquent lorsque le débiteur appartient à un groupe de sociétés et que les seuils sont atteints au niveau de l’ensemble des sociétés concernées.

Dans ces hypothèses, la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire relève du tribunal spécialement désigné pour le ressort concerné. Le juge doit donc vérifier cette compétence avant d’examiner les conditions d’ouverture de la procédure.

1.2 – La sauvegarde : des difficultés que le débiteur ne peut surmonter, sans cessation des paiements

1.2.1 – Des difficultés suffisamment caractérisées

L’article L. 620-1 du Code de commerce permet l’ouverture d’une sauvegarde au bénéfice du débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Le texte ne limite pas ces difficultés à une nature particulière : elles peuvent être financières, économiques, commerciales, sociales ou résulter d’une combinaison de plusieurs facteurs.

Le tribunal ne doit toutefois pas ouvrir une sauvegarde pour de simples difficultés hypothétiques ou aisément surmontables. La demande doit être appuyée par des éléments concrets permettant d’identifier la difficulté, son importance et les raisons pour lesquelles le débiteur ne peut la résoudre par ses seuls moyens.

Si la situation ne révèle pas de difficultés que le débiteur serait incapable de surmonter, l’article L. 621-1 prévoit que le tribunal l’invite à demander au président l’ouverture d’une conciliation, puis statue sur la seule demande de sauvegarde.

1.2.2 – L’absence de cessation des paiements

La sauvegarde de droit commun est une procédure préventive : elle ne peut être ouverte si le débiteur est déjà en cessation des paiements au jour où le tribunal statue. Cette condition doit être vérifiée même lorsque le débiteur affirme lui-même ne pas être en cessation des paiements.

Le juge doit donc distinguer une tension de trésorerie ou une difficulté prévisible d’une impossibilité actuelle de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. Une entreprise peut connaître des pertes importantes, un endettement élevé ou une trésorerie tendue sans être juridiquement en cessation des paiements ; inversement, une entreprise disposant d’actifs importants peut l’être si ces actifs ne sont pas disponibles pour payer les dettes exigibles.

1.2.3 – Quelle décision doit prendre le tribunal s’il constate que le débiteur est en cessation des paiements au jour de l’audience

Il peut arriver que le débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure de sauvegarde alors que les éléments produits ou les débats à l’audience conduisent le tribunal à constater qu’il est déjà en état de cessation des paiements.

Dans cette hypothèse, la sauvegarde ne peut pas être ouverte. Deux situations doivent être distinguées.

Le débiteur reconnaît l’état de cessation des paiements. Il peut alors modifier sa demande et solliciter l’ouverture d’un redressement judiciaire. Le tribunal statue sur cette nouvelle demande après avoir vérifié que les conditions du redressement judiciaire sont réunies.

Le débiteur conteste l’état de cessation des paiements et maintient sa demande de sauvegarde. Si le tribunal considère néanmoins que la cessation des paiements est caractérisée, il doit rejeter la demande de sauvegarde, cette procédure ne pouvant être ouverte qu’au bénéfice d’un débiteur qui n’est pas en cessation des paiements.

1.3 – Le redressement judiciaire : cessation des paiements et redressement encore possible

1.3.1 – La cessation des paiements

L’article L. 631-1 du Code de commerce institue le redressement judiciaire pour le débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Le tribunal doit constater cet état de cessation des paiements au jour où il statue. Il ne suffit pas qu’une dette soit impayée : encore faut-il que les éléments produits permettent de comparer le passif exigible et l’actif disponible. L’impayé constitue un indice, parfois important, mais non une définition de la cessation des paiements. La détermination de l’état de cessation des paiements, notamment l’identification du passif exigible et de l’actif disponible, fait l’objet d’une étude distincte à laquelle il convient de se reporter.

1.3.2 – Le redressement ne doit pas être manifestement impossible

Le redressement judiciaire est destiné à permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Il n’est donc justifié que si une perspective de redressement demeure envisageable.

Au stade de l’ouverture, le tribunal n’a pas à démontrer qu’un plan sera certainement adopté. Il doit en revanche vérifier que la situation ne rend pas d’ores et déjà tout redressement manifestement impossible.

Le juge doit notamment prendre en considération l’existence d’une activité réelle, d’un carnet de commandes, d’une marge d’exploitation, d’un financement de la période d’observation, de possibilités de restructuration ou de cession. Aucun de ces éléments n’est, isolément, décisif : l’appréciation doit résulter d’une vision d’ensemble de la situation de l’entreprise.

1.3.3 – Le redressement apparaît manifestement impossible au jour de l’audience

Il peut arriver que le tribunal soit saisi d’une demande d’ouverture d’un redressement judiciaire alors que les éléments du dossier révèlent que le redressement est manifestement impossible. Deux situations doivent alors être distinguées selon l’auteur de la saisine.

Le débiteur a déclaré son état de cessation des paiements et sollicite l’ouverture d’un redressement judiciaire. L’article L. 631-7 du Code de commerce prévoit que, lorsque sa situation apparaît manifestement insusceptible de redressement, le tribunal l’invite, en l’absence de demande subsidiaire de liquidation judiciaire, à présenter ses observations sur l’existence des conditions de l’article L. 640-1. Le tribunal peut ensuite, dans la même décision, rejeter la demande de redressement et ouvrir une liquidation judiciaire. L’accord du débiteur n’est donc pas nécessaire.

Le tribunal est saisi sur assignation d’un créancier. L’article R. 631-2 du Code de commerce autorise le créancier qui demande l’ouverture d’un redressement judiciaire à solliciter, à titre subsidiaire, l’ouverture d’une liquidation judiciaire.

Si cette demande subsidiaire a été formée, le tribunal peut ouvrir directement la liquidation judiciaire lorsque la cessation des paiements est établie et que le redressement est manifestement impossible.

En revanche, si le créancier a limité son assignation à une demande de redressement judiciaire, sans solliciter subsidiairement la liquidation, le tribunal ne peut prononcer une liquidation qui ne lui a pas été demandée. Si le redressement est manifestement impossible, la demande de redressement doit alors être rejetée.

1.4 – La liquidation judiciaire : cessation des paiements et redressement manifestement impossible

1.4.1 – La cessation des paiements

L’article L. 640-1 du Code de commerce prévoit que la liquidation judiciaire peut être ouverte à l’égard du débiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible. Ces deux conditions sont cumulatives.

Comme en matière de redressement judiciaire, le tribunal doit donc constater que le débiteur est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

La détermination précise de l’état de cessation des paiements faisant l’objet d’une étude spécifique, il convient de s’y reporter pour l’examen de l’actif disponible, du passif exigible et de la date de cessation des paiements.

1.4.2 – Le redressement doit être manifestement impossible

La liquidation judiciaire ne constitue pas la conséquence automatique de la cessation des paiements. Le tribunal doit également caractériser que le redressement du débiteur est manifestement impossible, conformément à l’article L. 640-1 du Code de commerce.

Cette condition ne peut être déduite de la seule importance du passif ou de l’existence de nombreux impayés. Le tribunal doit rechercher les éléments concrets qui rendent toute poursuite ou restructuration réaliste impossible.

Peuvent notamment être pris en considération :

• la cessation complète et durable de l’activité ;
• l’absence de trésorerie ou de possibilité de financement ;
• la disparition des moyens indispensables à l’exploitation ;
• la perte des principaux contrats ou autorisations nécessaires à l’activité ;
• l’absence du personnel indispensable à la poursuite de l’exploitation ;
• l’impossibilité de financer les charges courantes ;
• l’absence de toute perspective sérieuse de restructuration, de poursuite ou de cession.

À l’inverse, l’existence d’une activité encore exploitable, d’un financement transitoire, d’un carnet de commandes ou d’un projet sérieux de restructuration peut conduire le tribunal à considérer que le redressement n’est pas manifestement impossible.

1.4.3 – Le redressement n’apparaît pas manifestement impossible au jour de l’audience

Il peut arriver que le débiteur demande lui-même l’ouverture d’une liquidation judiciaire alors que les éléments du dossier conduisent le tribunal à considérer qu’un redressement demeure envisageable.

L’article L. 641-1 du Code de commerce prévoit que, lorsque le débiteur a déclaré être en cessation des paiements et que sa situation n’apparaît pas manifestement insusceptible de redressement, le tribunal l’invite, en l’absence de demande subsidiaire de redressement judiciaire, à présenter ses observations sur l’existence des conditions prévues par l’article L. 631-1.

Le tribunal statue ensuite, dans la même décision, sur la demande de liquidation judiciaire et, le cas échéant, sur l’ouverture d’un redressement judiciaire. L’accord du débiteur à cette ouverture n’est donc pas exigé ; il doit en revanche avoir été mis en mesure de présenter ses observations.

Cette disposition permet d’éviter qu’une liquidation judiciaire soit ouverte sur la seule appréciation du débiteur lorsque les conditions d’un redressement judiciaire paraissent réunies.

1.4.4 – L’examen préalable d’un éventuel rétablissement professionnel

Avant de prononcer la liquidation judiciaire d’un débiteur personne physique susceptible d’en relever, le tribunal doit également examiner si les conditions du rétablissement professionnel sont réunies.

L’article L. 641-1 du Code de commerce prévoit en effet qu’avant de statuer, le tribunal examine si la situation du débiteur répond aux conditions des articles L. 645-1 et L. 645-2 et, le cas échéant, ouvre avec son accord une procédure de rétablissement professionnel.

Le rétablissement professionnel concerne notamment une personne physique en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible, qui n’a pas cessé son activité depuis plus d’un an, n’a employé aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l’actif déclaré est inférieur au seuil réglementaire. L’article R. 645-1 fixe actuellement ce seuil à 15 000 euros. D’autres exclusions sont prévues, notamment par l’article L. 645-2.

La présente étude n’ayant pas pour objet de développer cette procédure particulière, il suffit ici de rappeler que le tribunal doit effectuer ce contrôle avant d’ouvrir la liquidation judiciaire.

2. – La saisine du tribunal

Les modes de saisine diffèrent selon la procédure envisagée. La sauvegarde ne peut être demandée que par le débiteur. Le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire peuvent être demandés par le débiteur, mais également, dans les conditions prévues par les textes, par un créancier ou par le ministère public.

2.1 – La demande présentée par le débiteur

2.1.1 – La sauvegarde : une initiative exclusivement réservée au débiteur

La sauvegarde ne peut être ouverte que sur demande du débiteur.

La demande est déposée au greffe par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique. Elle doit exposer la nature des difficultés rencontrées et les raisons pour lesquelles le débiteur n’est pas en mesure de les surmonter. L’article R. 621-1 prévoit la production de nombreuses pièces, notamment les comptes annuels du dernier exercice, une situation de trésorerie, un compte de résultat prévisionnel, les informations relatives aux salariés et au chiffre d’affaires, l’état chiffré des créances et des dettes et l’inventaire sommaire des biens.

L’absence ou l’insuffisance d’une pièce ne doit pas être traitée de manière purement formelle : le texte permet au débiteur d’indiquer les motifs qui empêchent sa production. En revanche, une demande dépourvue des éléments essentiels permettant d’apprécier la situation économique et financière ne permet pas au tribunal de vérifier utilement les conditions d’ouverture.

2.1.2 – La demande de redressement judiciaire

Lorsque le débiteur est en cessation des paiements mais que son redressement n’apparaît pas manifestement impossible, il peut demander l’ouverture d’un redressement judiciaire. La demande est déposée au greffe selon les modalités prévues par l’article R. 631-1.

Elle comporte notamment une déclaration de cessation des paiements, l’état du passif exigible et de l’actif disponible, une situation de trésorerie datant de moins d’un mois, les comptes annuels, l’état chiffré des créances et des dettes, l’état des sûretés et engagements hors bilan et l’inventaire sommaire des biens.

Ces pièces n’ont pas seulement une fonction administrative. Elles doivent permettre au tribunal de vérifier la cessation des paiements, d’apprécier les perspectives de redressement et de déterminer les désignations qui seront nécessaires dans le jugement d’ouverture.

2.1.3 – La demande de liquidation judiciaire

Le débiteur qui estime son redressement manifestement impossible peut demander directement l’ouverture d’une liquidation judiciaire. La demande est présentée selon les modalités prévues pour le redressement judiciaire, avec en outre les éléments de nature à établir que le redressement est manifestement impossible, conformément à l’article R. 640-1.

Le tribunal ne doit pas considérer la qualification proposée par le débiteur comme acquise. Celui-ci peut avoir sous-estimé les possibilités de redressement ou, à l’inverse, demander un redressement alors que l’entreprise ne dispose manifestement d’aucune perspective. La qualification de la procédure relève du tribunal, sous réserve du respect du contradictoire.

2.2 – La saisine par un créancier

2.2.1 – L’impossibilité de demander une sauvegarde

Le créancier ne peut jamais demander l’ouverture d’une sauvegarde. S’il estime que son débiteur est en cessation des paiements, il peut, sous les conditions prévues par les textes, l’assigner en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

2.2.2 – L’assignation en redressement judiciaire

Lorsqu’aucune procédure de conciliation n’est en cours, le redressement judiciaire peut être ouvert sur assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. L’assignation doit préciser la nature et le montant de la créance et contenir tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur.

Le créancier poursuivant ne peut donc se contenter d’établir qu’il n’a pas été payé. Il doit fournir des éléments permettant au tribunal d’apprécier une situation plus générale de cessation des paiements : poursuites infructueuses, multiplicité d’impayés, dettes sociales ou fiscales, incidents bancaires, éléments comptables connus, absence apparente d’actif disponible, etc.

La Cour de cassation a précisé que le créancier qui assigne en redressement judiciaire n’a pas à être muni d’un titre exécutoire, dès lors que sa créance est certaine, liquide et exigible. Cette règle ne dispense toutefois jamais de caractériser la cessation des paiements du débiteur.

Cour de cassation, 28 juin 2017, n° 16-10.025

À défaut pour le créancier d’établir que le débiteur est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cessation des paiements n’est pas caractérisée et le tribunal doit rejeter la demande d’ouverture du redressement judiciaire.

2.2.3 – L’assignation en liquidation judiciaire

Le créancier peut également solliciter la liquidation judiciaire lorsqu’aucune conciliation n’est en cours. Il doit alors établir non seulement la cessation des paiements, mais également le caractère manifestement impossible du redressement.

L’article R. 640-1 du Code de commerce impose que l’assignation contienne les éléments de nature à établir ces deux conditions.

À défaut pour le créancier de démontrer que le débiteur est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cessation des paiements n’est pas caractérisée et la demande de liquidation judiciaire doit être rejetée.

Si la cessation des paiements est établie mais que le caractère manifestement impossible du redressement ne l’est pas, la demande de liquidation doit également être rejetée, sans préjudice de l’examen d’une demande subsidiaire de redressement judiciaire lorsqu’elle a été valablement formée.

2.2.4 – L’exclusivité de la demande d’ouverture

La demande d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire formée par un créancier doit être exclusive de toute autre demande, sous réserve de la possibilité de solliciter subsidiairement l’autre procédure.

Cette règle, édictée à peine d’irrecevabilité, doit être vérifiée d’office. Le créancier ne peut donc demander, dans la même assignation, à la fois une condamnation au paiement et l’ouverture d’une procédure collective.

2.3 – La saisine par le ministère public

En l’absence de procédure de conciliation en cours, le ministère public peut saisir le tribunal par requête aux fins d’ouverture d’un redressement judiciaire en application de l’article L. 631-5 du Code de commerce, ou d’une liquidation judiciaire sur le fondement de l’article L. 640-5. Il ne peut demander l’ouverture d’une sauvegarde de droit commun, qui demeure réservée au débiteur.

Cette saisine présente une importance particulière lorsque le débiteur, bien qu’apparemment en cessation des paiements, n’a pas lui-même déclaré sa situation et qu’aucun créancier ne l’a assigné.

2.3.1 – La requête du ministère public

Lorsque le ministère public demande l’ouverture d’un redressement judiciaire, l’article R. 631-4 du Code de commerce prévoit que sa requête doit indiquer les faits de nature à motiver la demande.

Le ministère public doit donc fournir au tribunal les éléments permettant d’apprécier l’existence d’un état de cessation des paiements.

Lorsqu’il sollicite directement l’ouverture d’une liquidation judiciaire, il doit en outre produire les éléments de nature à établir que le redressement est manifestement impossible. L’article R. 640-1 rend en effet applicables à la liquidation les modalités prévues par l’article R. 631-4 et exige que les éléments établissant l’impossibilité manifeste du redressement soient joints à la demande du ministère public.

Le tribunal conserve son pouvoir d’appréciation : la requête du ministère public ne dispense pas de vérifier les conditions légales de la procédure demandée.

2.3.2 – La convocation du débiteur

L’article R. 631-4 du Code de commerce organise précisément la convocation du débiteur.

Après le dépôt de la requête, le président du tribunal fait convoquer le débiteur, par les soins du greffier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, afin qu’il comparaisse dans le délai fixé par le président.

La requête du ministère public est jointe à cette convocation. Le débiteur connaît ainsi les faits invoqués à l’appui de la demande et peut présenter ses observations à l’audience.

Ces mêmes modalités sont applicables lorsque le ministère public sollicite l’ouverture d’une liquidation judiciaire, par le renvoi opéré par l’article R. 640-1 à l’article R. 631-4.

2.3.3 – Les informations transmises au ministère public par le président du tribunal

L’article L. 631-3-1 du Code de commerce prévoit que lorsqu’il est porté à la connaissance du président du tribunal des éléments faisant apparaître que le débiteur est en état de cessation des paiements, le président en informe le ministère public par une note exposant les faits susceptibles de justifier la saisine du tribunal.

Le ministère public apprécie alors s’il y a lieu de présenter une requête en ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Si le ministère public saisit effectivement le tribunal, le président qui lui a transmis ces informations ne peut siéger dans la formation de jugement ni participer au délibéré, à peine de nullité du jugement.

2.4 – L’absence de saisine d’office générale du tribunal

Le tribunal ne dispose plus d’un pouvoir général lui permettant d’ouvrir de sa propre initiative une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre d’un débiteur qui n’a pas été valablement attrait devant lui à cette fin. La saisine initiale doit donc reposer sur l’un des modes prévus par la loi : demande du débiteur, assignation d’un créancier ou requête du ministère public.

2.5 – L’incidence d’une conciliation en cours

Lorsqu’une conciliation est en cours, les articles L. 631-5 et L. 640-5 font obstacle à la saisine du tribunal par un créancier ou par le ministère public aux fins d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Cette protection vise à préserver la négociation confidentielle engagée dans le cadre de la prévention.

Mais ces deux articles ne font pas obstacle à ce que le débiteur puisse lui-même demander l’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

2.6 – Le débiteur ayant cessé son activité

La cessation de l’activité n’exclut pas nécessairement l’ouverture ultérieure d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire. Les règles applicables diffèrent toutefois selon l’auteur de la saisine.

2.6.1 – L’assignation d’un créancier après cessation de l’activité

Lorsqu’un créancier assigne un débiteur qui a cessé son activité professionnelle, les articles L. 631-5 et L. 640-5 du Code de commerce imposent que l’assignation intervienne dans un délai d’un an. Le point de départ de ce délai varie selon la qualité du débiteur.

Pour une personne physique commerçante, le délai court à compter de sa radiation du registre du commerce et des sociétés.

Pour une personne physique exerçant une activité artisanale, agricole ou une autre activité professionnelle indépendante, y compris libérale, le délai court à compter de la cessation effective de l’activité professionnelle.

Pour une personne morale immatriculée au registre du commerce et des sociétés, le délai ne court pas à compter de la seule cessation de l’exploitation ni de la dissolution de la société. Il court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation.

Pour une personne morale non soumise à immatriculation, le délai court à compter de la publication de l’achèvement de sa liquidation.

Il convient donc de ne pas confondre la cessation matérielle de l’activité avec l’événement retenu par le texte comme point de départ du délai d’un an.

2.6.2 – La saisine par le ministère public après cessation de l’activité

Les articles L. 631-5 et L. 640-5 permettent également au ministère public de saisir le tribunal par requête lorsqu’aucune procédure de conciliation n’est en cours. Le délai d’un an prévu par ces textes concerne expressément l’assignation du créancier et non la requête du ministère public.

La cessation de l’activité ne fait donc pas obstacle, par elle-même, à une saisine du tribunal par le ministère public, sous réserve que les conditions d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire soient réunies.

2.6.3 – La demande présentée par le débiteur après cessation de l’activité

La cessation de l’activité ne prive pas le débiteur de la possibilité de demander lui-même l’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

Contrairement à l’assignation du créancier, cette demande n’est pas enfermée, en raison de la cessation de l’activité, dans le délai d’un an prévu par les articles L. 631-5 et L. 640-5.

Le tribunal peut donc être saisi par le débiteur alors même que son activité a cessé depuis plus d’un an, sous réserve que les conditions d’ouverture de la procédure sollicitée soient réunies.

Le fait que les articles L. 631-4 et L. 640-4 imposent au débiteur en cessation des paiements de demander l’ouverture de la procédure dans un délai de quarante-cinq jours relève d’une question distincte. Le dépassement de ce délai ne rend pas sa demande d’ouverture irrecevable. Il peut seulement être pris en considération, au niveau des sanctions et dans les conditions prévues notamment par l’article L. 653-8, lorsqu’il est établi que le dirigeant a sciemment omis de demander l’ouverture de la procédure dans le délai légal.

2.7 – Le débiteur décédé

Le décès d’un entrepreneur individuel n’exclut pas l’ouverture ultérieure d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire lorsque le patrimoine engagé par l’activité professionnelle était en état de cessation des paiements au jour du décès.

Les articles L. 631-3 et L. 640-3 du Code de commerce permettent alors la saisine du tribunal :

• par un créancier, dans le délai d’un an à compter du décès ;
• par le ministère public, dans le même délai ;
• par tout héritier du débiteur, sans condition de délai.

Le tribunal doit donc vérifier à la fois la situation de cessation des paiements du patrimoine professionnel au jour du décès et la qualité de l’auteur de la saisine.

2.8 – La demande de surendettement présentée par un entrepreneur individuel

Lorsqu’une demande de traitement d’une situation de surendettement concerne un entrepreneur individuel relevant du statut prévu par le Code de commerce, elle n’est pas directement appréciée par la commission de surendettement.

L’article L. 681-1 du Code de commerce prévoit que toute demande d’ouverture d’une procédure collective ou d’une procédure de surendettement concernant cet entrepreneur doit être portée devant le tribunal compétent pour connaître des procédures collectives. Ce tribunal apprécie alors séparément :

• la situation du patrimoine professionnel, afin de déterminer si les conditions d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire sont réunies ;
• la situation du patrimoine personnel, afin de déterminer si les conditions du surendettement prévues par le Code de la consommation sont réunies.

Pour un entrepreneur individuel exerçant une activité commerciale ou artisanale, cette appréciation relève donc du tribunal de commerce.

Ce mécanisme particulier ne sera pas développé dans la présente étude. Il convient de se reporter aux études consacrées au surendettement de l’entrepreneur individuel et à l’articulation entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel.

3. – Les vérifications du tribunal avant de statuer

Avant de statuer sur l’ouverture de la procédure, le tribunal doit notamment vérifier :

• la régularité de sa saisine et sa compétence ;
• la qualité de l’auteur de la demande ;
• l’absence d’une conciliation faisant obstacle à la saisine ;
• la réunion des conditions légales propres à la procédure sollicitée ;
• la convocation régulière du débiteur et des personnes devant être entendues ou appelées ;
• le respect du contradictoire lorsqu’une procédure différente de celle demandée est envisagée.

3.1 – La désignation d’un juge chargé de recueillir des renseignements

Lorsque les éléments du dossier ne permettent pas au tribunal de statuer utilement, l’article L. 621-1 du Code de commerce lui permet de commettre un juge afin de recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise.

Concrètement, ce juge est chargé de compléter l’information du tribunal. Il peut notamment rechercher les éléments nécessaires à l’appréciation de la cessation des paiements, de l’actif disponible, du passif exigible, de la situation de trésorerie, de l’activité réelle de l’entreprise et de ses perspectives de redressement. Il peut également se faire assister d’un expert lorsque cela apparaît nécessaire.

L’article R. 621-3 du Code de commerce précise que le juge commis établit un rapport, auquel est annexé, le cas échéant, le rapport de l’expert. Ce rapport est déposé au greffe et communiqué au débiteur ainsi qu’au ministère public ; les représentants du comité social et économique peuvent également en prendre connaissance.

Le tribunal statue ensuite, s’il y a lieu, au vu de ce rapport. L’article R. 621-4 prévoit que le juge commis ne peut ni siéger dans la formation de jugement ni participer au délibéré.

Cette mesure doit rester exceptionnelle : elle est utile lorsque le dossier est incomplet, contradictoire ou insuffisant pour permettre au tribunal de déterminer immédiatement si les conditions d’ouverture sont réunies.

4. – Le jugement d’ouverture et les désignations

Le jugement d’ouverture ne se limite pas à prononcer la sauvegarde, le redressement ou la liquidation. Il organise immédiatement la procédure. Certaines désignations sont obligatoires, d’autres dépendent de la taille de l’entreprise, de la nature de la procédure ou de la nécessité de poursuivre l’activité.

4.1 – La qualification de la procédure ouverte

Le dispositif doit indiquer sans ambiguïté la procédure ouverte et les textes qui en fondent les conditions. La motivation doit faire apparaître le raisonnement correspondant :

• absence de cessation des paiements en sauvegarde ;
• cessation des paiements et redressement non manifestement impossible en redressement judiciaire ;
• cessation des paiements et impossibilité manifeste de redressement en liquidation judiciaire.

Il est inutile de surcharger la motivation par une reprise exhaustive de toutes les pièces. Il est en revanche nécessaire d’identifier les éléments déterminants qui permettent de comprendre pourquoi le tribunal retient telle procédure plutôt qu’une autre.

4.2 – La date de cessation des paiements

En redressement et en liquidation judiciaire, le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. À défaut de détermination d’une date différente, elle est réputée être celle du jugement d’ouverture.

Le juge ne doit donc pas fixer mécaniquement une date antérieure au seul motif qu’un impayé ancien existe. Une date antérieure suppose des éléments permettant de caractériser qu’à cette date précise le débiteur était déjà dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Il convient de rappeler qu’en application de l’article L. 631-8, la date de cessation des paiements pourra être reportée ultérieurement, dans la limite de dix-huit mois précédant la date du jugement d’ouverture.

4.3 – L’ouverture d’une période d’observation en sauvegarde et en redressement judiciaire

Le jugement d’ouverture d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois. Cette période peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée, à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public (article L. 621-3).

En redressement judiciaire seulement, la durée maximale de la période d’observation peut en outre être exceptionnellement prolongée, à la demande du procureur de la République, pour une durée maximale de six mois, par décision spécialement motivée du tribunal (article L. 631-7).

4.4 – La désignation du juge-commissaire (article L. 621-4)

4.4.1 – La désignation du juge-commissaire

En application de l’article L. 621-4 du Code de commerce, le tribunal désigne le juge-commissaire dans le jugement d’ouverture de la sauvegarde. Il peut, en cas de nécessité, en désigner plusieurs. Cette disposition est également applicable au redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-9. En liquidation judiciaire, la désignation résulte directement de l’article L. 641-1.

L’article L. 621-9 lui confie la mission générale de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Ses compétences particulières ne sont pas développées ici, puisqu’elles font l’objet d’une étude spécifique.

4.4.2 – La désignation d’un juge-commissaire suppléant

L’article R. 621-10 du Code de commerce permet au tribunal de désigner un juge-commissaire suppléant, soit dès le jugement d’ouverture, soit ultérieurement au cours de la procédure.

Le juge-commissaire suppléant n’exerce pas parallèlement les fonctions du juge-commissaire titulaire. Sa mission est de le remplacer lorsqu’il est momentanément empêché ; il exerce alors les attributions qui auraient normalement été exercées par celui-ci.

4.4.3 – L’incompatibilité tenant à la prévention

Le président du tribunal, s’il a connu du débiteur dans le cadre des procédures de prévention relevant du titre I^er du livre VI, ne peut être désigné juge-commissaire. Cette règle évite qu’une même personne cumule le rôle de prévention confidentielle et celui de juge-commissaire de la procédure collective ouverte ensuite.

4.5 – La désignation du mandataire judiciaire (articles L. 621-4 et L. 631-9)

4.5.1 – Une désignation obligatoire

En sauvegarde comme en redressement judiciaire, le tribunal désigne dans le jugement d’ouverture un mandataire judiciaire. Sa mission générale est définie par l’article L. 622-20 du Code de commerce : il agit au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers et exerce les attributions que le Code lui confie, notamment en matière de déclaration et de vérification des créances.

En redressement judiciaire, les dispositions de l’article L. 621-4 sont rendues applicables par l’article L. 631-9.

4.5.2 – La possibilité de désigner plusieurs mandataires judiciaires

En application de l’article L. 621-4, le tribunal peut, lorsque les circonstances le justifient, désigner plusieurs mandataires judiciaires.

En sauvegarde, cette désignation peut intervenir :

• d’office par le tribunal ;
• à la demande du ministère public ;
• à la demande du débiteur.

Lorsque la désignation de plusieurs mandataires est envisagée d’office ou à la demande du ministère public, le tribunal doit préalablement recueillir les observations du débiteur. Lorsque le débiteur demande lui-même cette pluralité de mandataires, cette formalité n’a évidemment pas lieu d’être.

En redressement judiciaire, lorsque la procédure est ouverte sur assignation d’un créancier, l’article L. 631-9 lui reconnaît deux prérogatives distinctes. Il peut demander au tribunal, par renvoi au troisième alinéa de l’article L. 621-4, la désignation de plusieurs mandataires judiciaires. Par ailleurs, le tribunal doit recueillir ses observations sur la désignation du mandataire judiciaire.

Dans certaines procédures présentant une importance particulière, la désignation d’un second mandataire judiciaire n’est plus seulement facultative : elle devient obligatoire dans les hypothèses prévues par l’article L. 621-4-1, notamment pour certains groupes de sociétés ou entreprises comportant plusieurs établissements secondaires et dépassant le seuil de chiffre d’affaires fixé par l’article R. 621-11-1. Ce dernier retient notamment un seuil de trois établissements secondaires et un chiffre d’affaires net de 20 millions d’euros.

4.5.3 – La proposition du nom du mandataire judiciaire

Le ministère public peut proposer au tribunal le nom d’un ou de plusieurs mandataires judiciaires.

Dans ce cas, le tribunal doit solliciter les observations du débiteur sur cette proposition. S’il décide de ne pas retenir le ou les noms proposés par le ministère public, le rejet de cette proposition doit être spécialement motivé.

En revanche, le débiteur ne dispose pas, pour le mandataire judiciaire, d’un droit équivalent de proposition nominative. L’article L. 621-4 lui permet seulement de proposer le nom d’un ou plusieurs administrateurs judiciaires. Cette distinction doit être respectée.

En redressement judiciaire, lorsque la procédure a été ouverte sur assignation d’un créancier, le tribunal doit également solliciter les observations du créancier poursuivant sur la désignation du mandataire judiciaire.

Enfin, lorsque le débiteur bénéficie ou a bénéficié, au cours des dix-huit mois précédents, d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, le ministère public peut s’opposer à ce que l’ancien mandataire ad hoc ou conciliateur soit désigné comme mandataire judiciaire.

4.6 – La désignation de l’administrateur judiciaire (articles L. 621-4 et L. 631-9)

4.6.1 – Une désignation obligatoire au-dessus des seuils réglementaires

En sauvegarde comme en redressement judiciaire, le principe posé par l’article L. 621-4 du Code de commerce est la désignation d’un administrateur judiciaire dans le jugement d’ouverture. Toutefois, le tribunal n’est pas tenu d’en désigner lorsque le nombre de salariés et le chiffre d’affaires hors taxes sont tous deux inférieurs aux seuils réglementaires.

L’article R. 621-11 fixe ces seuils à vingt salariés et 3 000 000 euros de chiffre d’affaires hors taxes. Le chiffre d’affaires est apprécié à la clôture du dernier exercice comptable ; le nombre de salariés est celui existant à la date de la demande d’ouverture de la procédure.

En dessous de ces deux seuils, la désignation d’un administrateur est donc facultative. Le tribunal peut néanmoins y procéder lorsqu’elle apparaît utile au regard de la situation de l’entreprise.

4.6.2 – La possibilité de désigner plusieurs administrateurs judiciaires

L’article L. 621-4 permet au tribunal de désigner plusieurs administrateurs judiciaires :

• d’office ;
• à la demande du ministère public ;
• à la demande du débiteur.

Lorsque le débiteur n’est pas à l’origine de la demande de pluralité d’administrateurs, ses observations doivent préalablement être recueillies.

En redressement judiciaire, l’article L. 631-9 étend également au créancier poursuivant la possibilité de demander la désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires.

Dans certaines procédures importantes ou concernant certains groupes de sociétés, la pluralité n’est plus facultative. L’article L. 621-4-1 impose alors la désignation d’au moins un deuxième administrateur judiciaire et d’un deuxième mandataire judiciaire. Sont notamment visées certaines entreprises comportant plusieurs établissements secondaires ou appartenant à un groupe faisant lui-même l’objet de procédures collectives, sous réserve du seuil de chiffre d’affaires prévu par les textes. L’article R. 621-11-1 fixe notamment à trois le nombre d’établissements secondaires et à 20 millions d’euros le seuil de chiffre d’affaires.

4.6.3 – La proposition du nom de l’administrateur judiciaire

Le ministère public peut proposer au tribunal le nom d’un ou de plusieurs administrateurs judiciaires. Dans cette hypothèse, le tribunal doit solliciter les observations du débiteur sur cette proposition. S’il ne retient pas le nom proposé par le ministère public, le rejet de cette proposition doit être spécialement motivé.

À la différence du mandataire judiciaire, le débiteur peut lui-même proposer au tribunal le nom d’un ou de plusieurs administrateurs judiciaires. Le tribunal demeure toutefois libre de la désignation.

En redressement judiciaire, l’article L. 631-9 prévoit en outre expressément que le tribunal sollicite les observations du débiteur sur la désignation de l’administrateur judiciaire. Cette formalité doit donc être respectée lorsque le redressement est ouvert sur assignation d’un créancier.

Enfin, lorsque le débiteur bénéficie ou a bénéficié, dans les dix-huit mois précédant l’ouverture, d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, le ministère public peut s’opposer à ce que l’ancien mandataire ad hoc ou conciliateur soit désigné administrateur judiciaire.

4.6.4 – La désignation ultérieure d’un administrateur

Lorsque le tribunal n’a pas désigné d’administrateur dans le jugement d’ouverture en raison de la taille de l’entreprise, cette situation n’est pas définitive.

Jusqu’au jugement arrêtant le plan, un administrateur peut être désigné ultérieurement, notamment à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, si l’évolution de la procédure rend son intervention nécessaire.

Cette possibilité présente notamment un intérêt lorsqu’une procédure initialement simple se complexifie ou lorsqu’une cession de l’entreprise devient envisageable.

4.6.5 – La mission de l’administrateur en sauvegarde

En sauvegarde, l’administration de l’entreprise demeure assurée par son dirigeant. Lorsqu’un administrateur est désigné, le tribunal le charge, conformément à l’article L. 622-1, soit de surveiller le débiteur dans sa gestion, soit de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux.

Le tribunal doit donc préciser dans le jugement la mission confiée à l’administrateur. En sauvegarde, celui-ci ne peut recevoir une mission d’administration se substituant totalement au dirigeant.

4.6.6 – La mission de l’administrateur en redressement judiciaire

En redressement judiciaire, les pouvoirs du tribunal sont plus étendus. L’article L. 631-12 lui permet de charger l’administrateur soit d’assister le débiteur pour tous les actes de gestion ou certains d’entre eux, soit d’assurer seul, entièrement ou en partie, l’administration de l’entreprise.

La mission doit être précisément définie dans le jugement d’ouverture. Elle peut ensuite être modifiée par le tribunal, à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office.

4.7 – La représentation des salariés

4.7.1 – La désignation du représentant des salariés

En application de l’article L. 621-4 du Code de commerce, le jugement d’ouverture invite le comité social et économique à désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise.

En l’absence de comité social et économique, les salariés élisent leur représentant. Lorsqu’aucun représentant ne peut être désigné ou élu, un procès-verbal de carence est établi par le débiteur.

L’article R. 621-14 précise que, dans les dix jours du jugement d’ouverture, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique, assisté de l’administrateur s’il en a été désigné, réunit le comité social et économique ou, à défaut, les salariés. Ces derniers élisent alors leur représentant au scrutin secret, uninominal à un tour. Le procès-verbal de désignation ou de carence est immédiatement déposé au greffe.

Ces dispositions sont applicables au redressement judiciaire, notamment par le renvoi de l’article R. 631-7.

4.7.2 – La consultation des institutions de garantie lorsque l’entreprise emploie au moins 50 salariés

Lorsque le débiteur emploie au moins 50 salariés, le tribunal doit également solliciter les observations des institutions de garantie mentionnées à l’article L. 3253-14 du Code du travail sur la désignation du mandataire judiciaire et de l’administrateur judiciaire. Cette obligation résulte de l’article L. 621-4, le seuil de 50 salariés étant fixé par l’article R. 621-2-1 du Code de commerce.

L’article R. 621-2-1 prévoit en outre que ces institutions sont invitées par le greffier à faire connaître la personne habilitée à les représenter à l’audience. Leurs observations peuvent être recueillies par écrit ; elles sont alors communiquées au débiteur et au ministère public.

4.8 – L’inventaire et la prisée

4.8.1 – En sauvegarde

En sauvegarde, si le débiteur en fait la demande, le tribunal désigne, conformément à l’article L. 621-4 du Code de commerce, un commissaire de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté afin de réaliser l’inventaire prévu à l’article L. 622-6. À défaut de demande du débiteur, l’inventaire est établi par celui-ci dans les conditions prévues par l’article L. 622-6-1.

4.8.2 – En redressement judiciaire

En redressement judiciaire, l’article L. 631-9 prévoit que le tribunal désigne, pour réaliser l’inventaire et la prisée des actifs, un professionnel choisi en considération de ses attributions : commissaire de justice, notaire ou courtier en marchandises assermenté.

4.8.3 – En liquidation judiciaire

En liquidation judiciaire, le tribunal désigne également, s’il y a lieu, le professionnel chargé de l’inventaire et de la prisée. Lorsque la liquidation judiciaire simplifiée est applicable et que les conditions sont réunies, le tribunal peut confier au liquidateur la réalisation de l’inventaire dans les conditions prévues par l’article L. 641-2.

4.9 – Les désignations propres à la liquidation judiciaire

4.9.1 – Le liquidateur

Le jugement de liquidation désigne le liquidateur. Celui-ci exerce les missions propres à la liquidation, réalise les actifs, procède aux opérations prévues par le Code et représente le débiteur dans les conditions résultant du dessaisissement.

Lorsque la liquidation est prononcée au cours de la période d’observation d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire, le tribunal nomme en principe le mandataire judiciaire en qualité de liquidateur. Il peut toutefois, par décision motivée et dans les cas prévus par l’article L. 641-1, désigner une autre personne.

4.9.2 – La poursuite exceptionnelle de l’activité (article L. 641-10)

L’ouverture d’une liquidation ne signifie pas nécessairement l’arrêt instantané de toute activité. Lorsque la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, ou lorsque l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le tribunal peut autoriser le maintien de l’activité.

Cette autorisation est limitée à trois mois et peut être prolongée une fois pour la même durée à la demande du ministère public (article R. 641-18). Pendant cette période, le liquidateur administre en principe l’entreprise.

Toutefois, lorsque les seuils réglementaires sont atteints ou en cas de nécessité, le tribunal désigne un administrateur judiciaire pour administrer l’entreprise. Les seuils sont identiques à ceux de l’article R. 621-11 (article R. 641-19). Le jugement doit alors organiser clairement la poursuite d’activité et la répartition des fonctions entre liquidateur et administrateur.

4.10 – La tierce opposition contre le jugement d’ouverture (articles 582 à 592 du Code de procédure civile ; articles L. 661-2 et R. 661-2 du Code de commerce)

Le jugement d’ouverture peut être contesté par un tiers au moyen d’une tierce opposition lorsque les conditions de cette voie de recours sont réunies.

La tierce opposition est régie, en droit commun, par les articles 582 à 592 du Code de procédure civile. Elle tend à faire rétracter ou réformer le jugement au profit du tiers qui l’attaque. Elle est ouverte à toute personne qui justifie d’un intérêt, à condition de n’avoir été ni partie ni représentée au jugement. Les créanciers et autres ayants cause d’une partie sont soumis aux conditions particulières prévues par l’article 583 du Code de procédure civile.

En matière de procédures collectives, l’article L. 661-2 du Code de commerce prévoit spécialement que les décisions visées par ce texte peuvent faire l’objet d’une tierce opposition. Le jugement statuant sur cette tierce opposition est lui-même susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

4.10.1 – Une voie de recours particulièrement rencontrée en matière de sauvegarde

La tierce opposition présente un intérêt pratique particulier lorsque le tribunal ouvre une procédure de sauvegarde.

Cette procédure étant ouverte sur la seule demande du débiteur, un créancier ou un autre tiers n’est pas partie au jugement d’ouverture. Il peut donc, s’il justifie des conditions de recevabilité de la tierce opposition, contester ultérieurement cette décision.

La contestation peut notamment porter sur l’existence des conditions légales d’ouverture de la sauvegarde, par exemple lorsque le tiers soutient que le débiteur était déjà en cessation des paiements ou que les difficultés invoquées ne justifiaient pas l’ouverture de la procédure.

Le tribunal saisi de la tierce opposition doit toutefois distinguer deux questions :

• la recevabilité du recours, qui suppose que le tiers remplisse les conditions de la tierce opposition ;
• son bien-fondé, qui suppose de démontrer que le jugement d’ouverture doit être rétracté ou réformé.

4.10.2 – Le délai et la forme de la tierce opposition

L’article R. 661-2 du Code de commerce prévoit que la tierce opposition est formée par déclaration au greffe dans le délai de dix jours. En principe, ce délai court à compter du prononcé de la décision.

Toutefois, lorsque le jugement fait l’objet des mesures de publicité prévues par les textes, le point de départ est reporté à la publication correspondante ; notamment, lorsqu’une publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales est requise, le délai court à compter de cette publication.

Cette brièveté du délai justifie une vigilance particulière du tiers qui entend contester un jugement d’ouverture.

4.10.3 – La tierce opposition contre certaines décisions ultérieures

La tierce opposition ne concerne pas uniquement le jugement initial d’ouverture.

Elle peut également être exercée, lorsque les textes le permettent et que les conditions de recevabilité sont réunies, contre certaines décisions rendues au cours de la procédure. Tel peut notamment être le cas d’une décision prononçant la conversion d’un redressement judiciaire en liquidation judiciaire.

Ce cas ne relève plus strictement de l’ouverture initiale de la procédure. Il suffit donc, dans la présente étude, d’en signaler l’existence sans développer le régime de la conversion.

5. – Les procédures particulières à identifier sans les développer

À côté des trois procédures de droit commun, le Code de commerce prévoit des régimes particuliers. Il est utile que le juge consulaire les identifie, sans qu’une étude consacrée à l’ouverture des procédures de droit commun ait vocation à en exposer tous les mécanismes.

5.1 – La sauvegarde accélérée

La sauvegarde accélérée est une procédure particulière qui suppose une conciliation préalable. Elle est ouverte à la demande d’un débiteur engagé dans une conciliation et qui a élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise, susceptible de recueillir un soutien suffisamment large des parties affectées concernées.

Les comptes du débiteur doivent avoir été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable. Particularité importante : une cessation des paiements n’exclut pas la sauvegarde accélérée si elle ne remonte pas à plus de quarante-cinq jours avant la demande d’ouverture de la conciliation préalable.

Le tribunal statue après un rapport du conciliateur et l’ouverture est examinée en présence du ministère public. Le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs judiciaires. Cette procédure est construite pour faire adopter rapidement un projet de restructuration déjà largement préparé pendant la conciliation.

5.2 – La liquidation judiciaire simplifiée

La liquidation judiciaire simplifiée n’est pas une procédure collective distincte de la liquidation judiciaire. Il s’agit d’un régime simplifié applicable à certaines liquidations.

L’article L. 641-2 prévoit son application lorsque l’actif ne comprend pas de bien immobilier et que les conditions tenant au nombre de salariés et au chiffre d’affaires sont remplies. Pour la personne physique, seule la condition relative à l’absence de bien immobilier est requise par le premier alinéa du texte. L’article D. 641-10 fixe, pour l’application obligatoire aux autres débiteurs concernés, les seuils à cinq salariés et 750 000 euros de chiffre d’affaires hors taxes.

Lorsque le tribunal dispose dès l’ouverture des éléments lui permettant de vérifier ces conditions, il statue sur l’application de la liquidation simplifiée dans le jugement de liquidation. À défaut, le président statue ultérieurement au vu du rapport du liquidateur.

5.3 – Le rétablissement professionnel

Le rétablissement professionnel est une procédure sans liquidation réservée à certaines personnes physiques. Il concerne le débiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible, qui n’a pas cessé son activité depuis plus d’un an, n’a employé aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l’actif déclaré est inférieur au seuil réglementaire. Il ne peut notamment être ouvert en présence d’une instance prud’homale en cours ni lorsqu’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou un précédent rétablissement professionnel est intervenu depuis moins de cinq ans.

L’article R. 645-1 fixe actuellement ce seuil à 15 000 euros. Avant de prononcer une liquidation judiciaire à l’égard d’une personne physique relevant de ce dispositif, l’article L. 641-1 impose au tribunal d’examiner si les conditions du rétablissement professionnel sont réunies et, le cas échéant, de l’ouvrir avec l’accord du débiteur. Le même contrôle est prévu par l’article L. 631-7 lorsque, saisi d’une demande de redressement judiciaire, le tribunal envisage l’ouverture d’une liquidation judiciaire.

Cette procédure fait l’objet d’une étude spécifique. Dans l’étude générale de l’ouverture, l’essentiel est donc de rappeler au juge qu’il doit effectuer ce contrôle avant de prononcer la liquidation d’une personne physique susceptible d’en bénéficier.

6. – Méthode pratique pour le juge à l’audience d’ouverture

6.1 – Première question : le tribunal est-il valablement saisi ?

• Identifier l’auteur de la saisine et vérifier sa qualité pour demander la procédure considérée.
• Contrôler la compétence matérielle et territoriale.
• Vérifier l’existence éventuelle d’une conciliation en cours.
• En cas d’assignation d’un créancier, contrôler l’exclusivité de la demande et les demandes subsidiaires autorisées.
• Si l’activité a cessé, vérifier les conditions et délais particuliers de saisine.

6.2 – Deuxième question : quelle est la situation du débiteur ?

• Existe-t-il des difficultés que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter ?
• Est-il en cessation des paiements ?
• Si oui, depuis quelle date peut-elle être caractérisée ?
• Le redressement est-il ou non manifestement impossible ?

6.3 – Troisième question : faut-il ouvrir une procédure différente de celle demandée ?

Lorsque les conditions de la procédure demandée ne sont pas réunies, le tribunal doit vérifier si les textes lui permettent d’ouvrir une autre procédure et, lorsqu’il y a lieu, recueillir préalablement les observations du débiteur.

6.4 – Quatrième question : quelles mesures doivent figurer dans le jugement ?

• Prononcer la procédure retenue.
• Pour une personne physique relevant de la liquidation judiciaire, vérifier au préalable les conditions d’un rétablissement professionnel.
• En redressement ou liquidation, fixer la date de cessation des paiements ou retenir celle du jugement.
• Fixer la période d’observation lorsqu’elle existe.
• Désigner le juge-commissaire et, s’il y a lieu, son suppléant.
• Désigner le mandataire judiciaire ou le liquidateur.
• Vérifier la nécessité ou l’opportunité de désigner un administrateur judiciaire et préciser sa mission.
• Prévoir les mesures relatives à la représentation des salariés.
• Désigner, lorsque les textes le prévoient, le professionnel chargé de l’inventaire et, le cas échéant, de la prisée.
• En liquidation, statuer si nécessaire sur la poursuite de l’activité et sur l’application de la liquidation judiciaire simplifiée.

6.5 – Trame de motivation

Une motivation claire peut être construite en quatre blocs courts.

• Sur la saisine : identifier l’auteur de la demande, rappeler le mode de saisine et constater, si nécessaire, l’absence de conciliation en cours et la compétence du tribunal.
• Sur la cessation des paiements : exposer les éléments essentiels du passif exigible et de l’actif disponible, sans reprendre l’intégralité des comptes, puis conclure clairement sur l’existence ou l’absence de cessation des paiements.
• Sur la possibilité de redressement : lorsque la cessation des paiements est caractérisée, relever les éléments qui justifient soit l’ouverture d’un redressement, soit le constat que tout redressement est manifestement impossible.
• Sur l’organisation de la procédure : justifier les désignations qui appellent une appréciation particulière, notamment celle d’un administrateur judiciaire et la définition de sa mission, ou la poursuite temporaire de l’activité en liquidation.

6.6 – Les erreurs à éviter

Conclusion

L’ouverture d’une procédure collective suppose un raisonnement ordonné : vérifier la régularité de la saisine, déterminer si le débiteur est ou non en cessation des paiements, apprécier si son redressement est manifestement impossible, puis arrêter les mesures nécessaires à l’organisation de la procédure.

Pour le juge consulaire, l’essentiel est de ne jamais déduire automatiquement la procédure à ouvrir de la seule importance du passif ou de la qualification proposée par le demandeur. Le jugement doit faire apparaître les éléments concrets qui justifient la procédure retenue et les principales mesures qui l’accompagnent.