0. – Présentation de cette étude

La présente étude n’a pas vocation à exposer de manière exhaustive le déroulement d’une expertise.

Elle a pour objet d’effectuer certains rappels utiles à l’attention du juge appelé à ordonner une expertise et de porter à sa connaissance plusieurs décisions de jurisprudence relatives à l’office du juge en cette matière.

L’approche retenue est volontairement centrée sur les principes qui s’imposent au juge et sur leur mise en œuvre jurisprudentielle. Ces rappels ont vocation à être complétés et enrichis au fil du temps.

1. – Quelques rappels et principes concernant l’expertise

1.1 – Mesures d’instruction in futurum, droit à la preuve et respect de la vie privée

La Cour de cassation admet que le droit à la preuve puisse, dans certaines circonstances, justifier une immixtion dans la vie privée, notamment en matière de concurrence déloyale.

En l’espèce, une société soupçonnant des actes de concurrence déloyale avait sollicité et obtenu, sur requête, la mise en œuvre de mesures d’instruction au domicile de l’un de ses anciens salariés. L’ordonnance autorisait des huissiers de justice, assistés d’un représentant de la force publique, d’un serrurier et d’un expert informatique, à pénétrer dans les lieux afin de rechercher tous documents et échanges en lien avec les faits allégués, selon des mots-clefs précisément définis.

Elle autorisait également l’accès aux supports de communication professionnels et personnels, y compris par contournement des dispositifs de sécurité, et la copie des éléments pertinents. Le tri devait être opéré ultérieurement, les éléments sans lien avec la mission devant être supprimés.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par le salarié et précisé les contours du contrôle de proportionnalité exigé en matière de mesures d’instruction in futurum. Elle rappelle que ces mesures doivent être, d’une part, circonscrites dans le temps et dans leur objet et, d’autre part, proportionnées à l’objectif poursuivi, en ce qu’elles doivent être nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2023, numéro 22-11.752).

Il en résulte que le juge doit exercer un contrôle concret de proportionnalité, portant à la fois sur l’objet de la mesure, son étendue et ses modalités d’exécution.

1.2 – Mesure d’instruction préventive – Absence de nécessité d’établir le bien-fondé de la prétention au fond

Le prononcé d’une mesure d’instruction préventive n’est pas subordonné à la démonstration du bien-fondé de la prétention susceptible d’être ultérieurement soulevée au fond.

La Cour de cassation rappelle que l’office du juge saisi sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne consiste pas à apprécier le succès de l’action future, mais à vérifier l’existence d’un motif légitime justifiant la mesure sollicitée (Cour de cassation, chambre civile 2, 4 novembre 2021, numéro 21-14.023).

Cette solution apparaît conforme tant à l’office du juge des référés ou des requêtes qu’à la finalité même des mesures d’instruction préventives, lesquelles ne sauraient être conditionnées à une appréciation anticipée du fond du litige.

2. – Jurisprudence relative à l’expertise

2.1 – Expertise non judiciaire : validité, opposabilité et valeur probante

Il est de jurisprudence constante qu’un rapport d’expertise amiable peut être produit comme élément de preuve, dès lors qu’il est régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties. Le juge ne saurait l’écarter au seul motif qu’il a été établi à la demande d’une partie (Cour de cassation, chambre civile 3, 15 novembre 2018, numéro 16-26.172).

Cette solution s’applique également lorsque la partie à laquelle le rapport est opposé n’a pas été appelée ou représentée lors des opérations d’expertise amiable (Cour de cassation, chambre civile 1, 9 septembre 2020, numéro 19-13.755).

Toutefois, le juge ne peut fonder sa décision exclusivement sur un rapport d’expertise amiable, même établi de manière contradictoire, que s’il est corroboré par un autre élément de preuve (Cour de cassation, chambre civile 1, 24 janvier 2024, numéro 22-19.296).

À cet égard, un second rapport d’expertise amiable peut constituer un élément de corroboration suffisant (Cour de cassation, chambre civile 3, 5 mars 2020, numéro 19-13.509).

Enfin, la Cour de cassation précise que le juge peut fonder sa décision sur le seul rapport d’expertise non judiciaire lorsque les constatations et conclusions de ce rapport portent sur un fait établi et non discuté par les parties (Cour de cassation, chambre civile 3, 15 octobre 2024, numéro 24-15.281).

2.2 – Expertise judiciaire : opposabilité à une partie non appelée ou non représentée

Un rapport d’expertise judiciaire n’est opposable à une partie que si celle-ci a été appelée ou représentée au cours des opérations d’expertise.

Toutefois, le juge ne peut refuser de prendre en considération un tel rapport dès lors qu’il a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties. Il lui appartient alors d’apprécier souverainement sa valeur probante et de rechercher s’il est corroboré par d’autres éléments de preuve (Cour de cassation, chambre civile 1, 11 juillet 2018, numéro 17-19.581).

2.3 – Expertise judiciaire : opposabilité à l’assureur non appelé aux opérations

L’assureur qui, en connaissance des résultats d’une expertise ayant pour objet d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré, a été mis en mesure d’en discuter utilement les conclusions, ne peut, sauf fraude à son encontre, soutenir que cette expertise lui est inopposable (Cour de cassation, chambre civile 3, 29 septembre 2016, numéro 15-16.342).