1. – Présentation

La présente étude vise exclusivement à analyser les effets de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire sur la poursuite ou la résiliation du bail commercial, sans traiter des principes fondamentaux de la propriété commerciale.

Concernant la réglementation du bail, il convient de se reporter aux articles L. 145-1 à L. 146-4 et R. 145-1 à R. 146-2 du Code de commerce.

Comme tout contrat, le bail commercial peut intégrer une clause résolutoire, permettant en particulier au bailleur de le résilier en cas d’inexécution par le locataire de ses obligations contractuelles.

Toutefois, l’importance vitale du bail commercial a amené le législateur à intervenir tant dans les modalités de l’application de la clause résolutoire que concernant les conditions de la poursuite du contrat dans l’hypothèse d’une procédure collective du locataire.

Concernant les modalités de l’application de la clause résolutoire, elles sont précisément définies par l’article L. 145-41 du Code de commerce, auquel le bailleur a l’obligation de se conformer.

Concernant la continuation ou la résiliation du bail commercial d’un locataire en procédure collective, le législateur a introduit dans le Code de commerce des conditions spécifiques :

• article L. 622-14 du Code de commerce pour la sauvegarde ;
• article L. 631-14 du Code de commerce pour le redressement judiciaire ;
• article L. 641-11-1 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire.

En fait, le bail commercial est davantage traité comme un bien de l’entreprise indispensable à cette dernière et représentant une garantie pour les créanciers.

Cette étude va donc examiner :

• la suite donnée à la procédure de résiliation du bail commercial en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective du locataire ;
• les conditions à remplir pour que le bailleur puisse faire constater la résiliation du bail pour non-paiement des loyers et charges pour une occupation postérieure à l’ouverture de la procédure collective ;
• le pouvoir des organes de la procédure collective d’imposer au bailleur la résiliation du bail.

En premier lieu, il apparaît nécessaire de faire le point sur les particularités de l’application de la clause résolutoire en matière de bail commercial.

2. – La réglementation spécifique de l’application de la clause résolutoire en matière de bail commercial

Le Code de commerce prévoit un régime spécifique concernant l’application de la clause résolutoire insérée dans un bail commercial, en disposant notamment qu’elle ne peut produire effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux.

Ainsi, la clause résolutoire insérée dans un bail commercial est dépourvue de tout caractère automatique. En conséquence, le bailleur qui fait face à des impayés de la part de son locataire doit :

• délivrer, par acte d’huissier, un commandement de payer, lequel doit viser la clause résolutoire ;
• saisir le juge aux fins de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire et solliciter l’expulsion du locataire.

Rappelons que l’article L. 145-41 du Code de commerce ne concerne que le bail commercial et qu’en conséquence ledit article n’est pas applicable au bail dérogatoire (article L. 145-5 du Code de commerce).

Examinons les conditions à remplir pour que la clause résolutoire figurant dans le bail commercial soit définitivement acquise.

2.1 – Conditions de fond : stipulation précise dans le contrat de bail commercial des conditions d’application de la clause résolutoire

La mise en œuvre de la clause résolutoire suppose que soit expressément stipulé dans le bail que la faute reprochée est sanctionnée par la résiliation de plein droit.

La clause résolutoire pourra avoir pour origine le défaut d’exécution d’une seule clause du bail (paiement du loyer ou des charges, respect de la destination des lieux, autorisation concernant des travaux, etc.).

Ladite clause doit de plus être conforme à l’article L. 145-41 du Code de commerce et en particulier en ce qui concerne le délai laissé au locataire pour régulariser sa situation, sous peine de nullité de la clause.

2.2 – Conditions de forme à remplir dans le commandement

D’une part, en indiquant qu’il s’agit d’un commandement, le législateur oblige le bailleur à notifier la clause résolutoire par exploit d’huissier. D’autre part, la jurisprudence en a précisé le contenu :

• expression de la volonté du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, le locataire devant être informé des conséquences radicales de son manquement ;
• mention, au visa du commandement, du bail en cours, sous peine de nullité ;
• mention du délai d’un mois ainsi que le précise l’article L. 145-41 du Code de commerce ;
• indication claire et précise du manquement reproché, du délai pour y remédier ainsi que de la sanction encourue.

2.3 – Dernière condition : obligation pour le bailleur de faire constater par le tribunal judiciaire l’absence de régularisation dans le délai d’un mois

Lorsque les conditions sont réunies et que l’infraction visée par la mise en demeure persiste au-delà du délai d’un mois, la résiliation est acquise de plein droit. Toutefois, le bailleur devra la faire constater par le tribunal judiciaire ou le juge des référés compétents.

Il est à noter que la finalité de l’assignation n’est pas de faire prononcer la résiliation du contrat, mais de faire constater par le juge la validité de l’application de la clause résolutoire, et de constater en conséquence la résiliation du bail et faire application des modalités prévues contractuellement.

Devant le juge des référés, le locataire dispose évidemment de la possibilité de contester la validité ou le bien-fondé du commandement émis par le bailleur. Il appartiendra alors au juge soit de rejeter la contestation, soit de se déclarer incompétent au profit du juge du fond.

2.4 – En résumé : conditions à remplir pour que la résiliation du bail soit définitivement acquise

Pour que le bail commercial soit résilié par l’effet de l’application de plein droit de la clause résolutoire, il est donc nécessaire que :

• le délai d’un mois à compter du commandement visant la clause résolutoire soit écoulé ;
• le bailleur ait saisi le président du tribunal judiciaire statuant en la forme des référés pour faire constater la résiliation ;
• la décision du tribunal soit passée en force de chose jugée.

Bien que l’article L. 145-41 du Code de commerce utilise l’expression « autorité de la chose jugée », il convient de faire application de l’article 500 du Code de procédure civile qui dispose qu’« à force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif ». En conséquence, peu importe que l’ordonnance constatant l’acquisition de la clause résolutoire soit exécutoire à titre provisoire.

Il convient également de rappeler que l’assignation en résiliation (et non le commandement) doit être dénoncée aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce (article L. 143-2 du Code de commerce).

2.5 – La clause résolutoire s’applique même si la somme restant due par le locataire est minime

3. – Le bail commercial est un contrat en cours sauf s’il est définitivement résilié avant l’ouverture de la procédure collective du locataire

La notion de « contrat en cours » en procédure collective recouvre les contrats conclus antérieurement au jugement d’ouverture et qui n’ont pas épuisé leurs effets juridiques au jour de ce jugement.

S’agissant du bail commercial, sa nature de contrat à exécution successive dont les prestations s’échelonnent dans le temps en fait l’exemple type des contrats en cours.

Il en résulte donc qu’il convient de faire application du I de l’article L. 622-13 du Code de commerce (article L. 641-11-1 pour la liquidation judiciaire) :

Si le bail est définitivement résilié — à savoir par une décision définitive dont les délais de recours sont expirés — l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire n’a aucun effet sur ladite résiliation.

Le bailleur peut alors poursuivre l’exécution de la décision même après l’ouverture de la procédure, notamment en demandant l’expulsion du débiteur locataire. L’article L. 622-21 du Code de commerce, qui prévoit l’arrêt ou l’interdiction de toute voie d’exécution de la part des créanciers, n’est pas ici applicable.

Cela étant, quand peut-on dire que le bail est définitivement résilié avant l’ouverture de la procédure collective ?

4. – Examen des différentes situations possibles au jour de l’ouverture de la procédure collective du locataire, concernant un bail commercial non définitivement résilié

Rappelons que si, malgré l’existence de loyers impayés, le bailleur n’a pas déclenché le mécanisme de la clause résolutoire avant l’ouverture de la procédure, il ne peut plus le faire après, en application de l’article L. 622-21 du Code de commerce.

4.1 – 1^er cas : absence de procédure en cours concernant l’application de la clause résolutoire

Comme nous l’avons défini ci-dessus, le bail commercial est typiquement un contrat en cours, à la condition évidemment qu’il n’ait pas été résilié antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Il en résulte que la résiliation du bail ne peut intervenir postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective pour défaut de paiement d’une créance antérieure, puisqu’il s’agirait d’exercer une action frappée par l’arrêt des poursuites (article L. 622-21 du Code de commerce en sauvegarde — L. 641-3 en liquidation judiciaire). Le juge doit, le cas échéant, soulever d’office l’arrêt des poursuites.

4.2 – 2^e cas : la procédure en cours concernant l’application de la clause résolutoire n’a fait l’objet d’aucune décision judiciaire

Si :

• le délai d’un mois depuis le commandement n’est pas encore écoulé ;
• le délai d’un mois est écoulé mais le tribunal judiciaire n’a pas encore été saisi pour faire constater l’application de la clause résolutoire ;
• le délai d’un mois est écoulé et une assignation est délivrée tendant à la constatation du jeu de la clause résolutoire, mais la décision n’est pas rendue quand intervient le jugement d’ouverture de la procédure collective ;

la clause résolutoire ne peut trouver à s’appliquer concernant le non-paiement de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure, en l’absence d’une ordonnance de référé devenue définitive.

Il en résulte qu’une action en cours au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective ne peut être poursuivie.

Peu importe en conséquence la date d’ouverture ou de clôture des débats, dès lors que la décision n’est pas antérieure au jugement d’ouverture.

A noter que si l’affaire est enrôlée avant l’ouverture de la procédure collective et que la décision du tribunal est postérieure à cette même date, le tribunal judiciaire devra déclarer irrecevable la demande d’application de la clause résolutoire ; à défaut la décision est caduque.

4.3 – 3^e cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire est antérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire, mais le délai d’appel n’est pas encore écoulé

Si l’ordonnance constatant le jeu de la clause résolutoire est rendue mais que les délais de recours ne sont pas expirés au jour du jugement, la résiliation ne sera pas acquise et son infirmation s’imposera si l’administrateur judiciaire ou le liquidateur en relève appel.

4.4 – 4^e cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire est antérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire, et le délai d’appel est écoulé

Il convient de considérer que la décision du juge des référés a force de chose jugée puisqu’elle n’est plus susceptible d’un recours suspensif. En conséquence, le bail commercial est définitivement résilié.

4.5 – 5^e cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire fait l’objet d’un appel en cours d’instruction

Comme pour l’hypothèse où le délai d’appel n’a pas encore expiré au moment de l’ouverture de la procédure collective, l’existence d’un appel sur l’ordonnance de référé en cours lors de l’ouverture de la procédure suffit pour juger que la clause résolutoire n’est pas définitivement admise.

La cour d’appel saisie doit relever d’office les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles.

4.6 – La situation particulière du délai de grâce accordé par le juge du tribunal judiciaire avant l’ouverture de la procédure collective du locataire

Le juge peut, en application de l’alinéa 2 de l’article L. 145-41 du Code de commerce, suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant des délais de grâce au locataire sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil (2 ans maximum).

La demande de délais ne pouvant être faite par le locataire que si la résiliation n’a pas été constatée ou prononcée par une décision de justice définitive.

Si le locataire ne respecte pas une seule échéance avant le jugement d’ouverture de la procédure, le bail sera résilié par le seul effet de la décision (par ailleurs définitive) et ceci rétroactivement, à savoir à compter de l’expiration du délai d’un mois imparti par le commandement.

La même sanction ne semble pas applicable pour les échéances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, le défaut de paiement résultant d’une interdiction légale.

5. – Le cas de l’action de résiliation du bail commercial pour une autre cause que le non-paiement des loyers et charges

Le principe de l’arrêt des poursuites individuelles n’a pas un caractère absolu. L’article L. 622-21 du Code de commerce n’interdit en effet que les actions en résiliation de contrats fondées sur le défaut de paiement d’une somme d’argent.

Ce texte est donc inapplicable lorsque l’action introduite par le bailleur est fondée sur une cause autre que le défaut de paiement de loyers et charges. En outre, le principe de l’interdiction de paiement des créances antérieures comporte une exception légale dont le bailleur peut profiter : il s’agit du paiement par compensation de créances connexes.

Rappelons ici que l’article L. 145-41 du Code de commerce ne concerne que le bail commercial, et qu’il en résulte que la clause résolutoire incluse dans un bail dérogatoire (bail d’un maximum de 3 ans) s’applique dans les conditions prévues au contrat, sans autres formalités.

5.1 – Action en résiliation pour inexécution d’obligations autres que de somme d’argent

Lorsque la résiliation du bail est demandée pour inexécution d’une obligation de faire et non d’une obligation de payer une somme d’argent, la Cour de cassation considère que l’action du bailleur intentée avant le jugement d’ouverture peut être poursuivie après cette date, et ce sous réserve d’appeler à la cause, conformément à l’article L. 622-22 du Code de commerce, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 du même Code.

Cette action peut même être poursuivie après l’adoption d’un plan de redressement par continuation qui ne purge pas les manquements antérieurs au jugement d’ouverture.

On peut donner à titre d’exemple :

• l’obligation d’assurance ;
• l’obligation d’user paisiblement de la chose louée sans troubler la jouissance paisible des autres locataires ;
• l’obligation de respecter la destination des lieux loués, l’obligation d’entretien des lieux, le non-respect des formalités d’autorisation et du concours du bailleur à l’acte de sous-location.

En revanche, il semble que doit être arrêtée toute action dont le but est d’obtenir le paiement d’une somme d’argent, même si son objet immédiat apparaît différent.

Cette action en résiliation peut même être diligentée postérieurement à l’ouverture de la procédure collective du locataire.

5.2 – Action en paiement par le jeu de la compensation des créances connexes

Le paiement par compensation de créances connexes intervient fréquemment en matière de baux commerciaux.

Il peut y avoir compensation entre la créance de loyers du bailleur et la créance du preneur sur ce dernier à divers titres — travaux de réparation incombant au propriétaire, par exemple.

La compensation s’opère le plus souvent entre loyers impayés et dépôt de garantie.

En cas de résiliation du bail, la compensation jouera. La Cour de cassation retient en priorité une imputation du dépôt de garantie sur les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, et subsidiairement sur les loyers antérieurs, au motif que l’intérêt de la procédure collective est de payer en premier lieu la créance postérieure.

Il est évident que la compensation n’est possible que si le bailleur a régulièrement déclaré sa créance au passif du locataire.

En revanche, la compensation entre le dépôt de garantie et les loyers impayés s’opère même en l’absence de mention de ce dépôt dans la déclaration de créance du bailleur.

6. – Les actions autorisées par les textes en résiliation du bail commercial après le jugement d’ouverture de la procédure collective du locataire

Rappelons que, nonobstant toute clause contraire et comme pour tous les contrats, la résiliation du bail des locaux utilisés pour l’activité de l’entreprise ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective, et ce malgré l’inexécution par le débiteur de ses obligations antérieurement au jugement d’ouverture.

De plus, comme les autres créanciers, le bailleur a, en application des articles L. 622-21 et L. 622-7 du Code de commerce, l’interdiction d’introduire ou de poursuivre toute action en recouvrement de loyers et charges échus avant le jugement d’ouverture, ou toute action en résiliation du bail pour défaut de paiement de ces loyers et charges (article L. 641-3 en ce qui concerne la liquidation judiciaire).

En conséquence, à défaut d’avoir obtenu la résiliation définitive du bail avant l’ouverture de la procédure collective du locataire, le bailleur ne peut, postérieurement à cette même date, faire application de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers et charges dus pour une occupation antérieure à l’ouverture de la procédure collective du débiteur.

6.1 – Résiliation à l’initiative du bailleur postérieurement à l’ouverture de la procédure collective du locataire

6.1.1 – L’absence de réponse à une mise en demeure par le bailleur concernant la poursuite du bail n’a aucun effet

L’ordonnance du 18 décembre 2008, en modifiant les articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce, a supprimé la possibilité pour le bailleur de faire constater par le juge-commissaire la résiliation de plein droit du bail :

• en cas de défaut de paiement d’une échéance du bail ;
• ou en l’absence de réponse, dans un délai de 30 jours, de l’administrateur, du débiteur ou du liquidateur judiciaire à une mise en demeure du bailleur de prendre parti sur la poursuite du contrat.

Il en résulte que le bailleur ne peut demander ou faire constater la résiliation du bail commercial que pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, et ce uniquement au terme d’un délai de 3 mois à compter dudit jugement.

6.1.2 – La demande de résiliation pour défaut de paiement des loyers et charges pour une occupation postérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire

En application de l’article L. 622-14, le bailleur peut donc, à l’expiration du délai de 3 mois suivant le jugement qui a ouvert la procédure collective, agir en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture.

Précisons enfin que le point de départ du délai de 3 mois est soit la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire lorsque celle-ci est prononcée immédiatement, soit celle du jugement d’ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire en cas de conversion de la procédure en liquidation judiciaire. Le même raisonnement est applicable en cas de conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire.

Une fois la question du délai réglée, il convient de constater qu’un conflit de compétence existe entre le juge-commissaire, compétent pour constater la résiliation de plein droit du bail (article R. 622-13 alinéa 2 pour la sauvegarde et le redressement judiciaire — article R. 641-21 alinéa 2 pour la liquidation judiciaire), et le juge des référés du tribunal judiciaire, qui a une compétence naturelle pour statuer sur la mise en œuvre de la clause résolutoire en vertu du statut des baux commerciaux.

Selon la Cour de cassation, les articles R. 622-13 et R. 641-21 ne réservent pas une compétence exclusive au juge-commissaire pour constater la résiliation de plein droit du bail, si bien que le juge des référés de droit commun conserve sa compétence propre après l’ouverture d’une procédure collective, lorsque le litige met en cause le mécanisme de la clause résolutoire dans le cadre d’un bail commercial.

6.1.2.1 – Demande de constat de l’acquisition de la clause résolutoire devant le juge des référés

Dans l’hypothèse où le bailleur choisit de s’adresser au juge des référés du tribunal judiciaire pour faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’application cumulative du droit des procédures collectives et du droit des baux commerciaux.

Il en résulte que le bailleur peut faire délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire dès le premier impayé après le jugement d’ouverture, et ce même si le délai d’attente de 3 mois n’est pas encore expiré. En effet, ce délai ne concerne que l’introduction de l’action en résiliation et non la simple mise en demeure.

Le bailleur ne pourra, par contre, saisir le juge des référés que si le délai de 3 mois s’est écoulé.

En l’absence d’administrateur, le commandement de payer visant la clause résolutoire du bail commercial peut être signifié au seul débiteur.

6.1.2.2 – Demande de constat de la résiliation du bail commercial devant le juge-commissaire

Si le bailleur choisit de faire résilier le bail commercial devant le juge-commissaire, il peut :

• soit faire constater la résiliation du bail pour non-paiement des loyers et charges, en application de l’article L. 622-14 ou L. 641-12 du Code de commerce ;
• soit faire constater l’acquisition de la clause résolutoire en application de l’article L. 145-41 du Code de commerce.

Il appartient au juge-commissaire d’être très attentif à la requête formulée par le bailleur.

6.1.2.2.1 – Sans visa de la clause résolutoire

Le bailleur qui entend faire constater la résiliation du bail commercial en se prévalant du non-paiement des loyers et charges postérieurs, sans se fonder sur le jeu de la clause résolutoire insérée au bail, n’est pas tenu de respecter les conditions imposées par l’article L. 145-41 du Code de commerce et en particulier de délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire.

Il est admis que le bailleur puisse signifier un commandement visant la clause résolutoire, puis saisir, dès l’expiration du délai d’attente de 3 mois, le juge-commissaire d’une requête aux fins de constat de la résiliation, puis, en cas d’échec de cette procédure, saisir le juge des référés d’une demande d’acquisition de la clause résolutoire et expulsion.

A cet effet, il convient de préciser que si le bailleur choisit de s’adresser au juge-commissaire, il ne pourra que lui demander de constater la résiliation. Il ne pourra pas obtenir simultanément l’expulsion du locataire, car il n’entre pas dans l’office du juge-commissaire de prononcer l’expulsion. En cas de résistance du locataire, il n’aura d’autre solution que de saisir le juge des référés ou le juge de l’exécution.

De même, le juge-commissaire ne dispose pas du pouvoir d’accorder des délais de grâce au regard des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce.

Comme toute ordonnance, l’ordonnance du juge-commissaire qui se prononce sur la résiliation du bail est susceptible d’opposition devant le tribunal.

6.1.2.2.2 – En se prévalant du jeu de la clause résolutoire

Selon la Cour de cassation, dès lors que le bailleur entend se prévaloir de la clause résolutoire insérée au bail, il convient de faire application de l’article L. 145-41 du Code de commerce et donc de l’obligation de la délivrance préalable d’un commandement. Ledit commandement devant être délivré aux mêmes personnes que celles concernant la procédure devant le juge des référés.

En application des articles R. 622-13 et R. 641-21, le juge-commissaire ne dispose que du pouvoir de constater la résiliation du bail commercial. Comme précédemment, l’ordonnance du juge-commissaire qui se prononce sur la résiliation du bail est susceptible d’opposition devant le tribunal.

6.1.3 – La demande de résiliation du bail commercial pour une autre cause que le non-paiement des loyers et charges : le cas du défaut d’exploitation de l’immeuble

Si, en principe, toute cause d’inexécution autre que le non-paiement des loyers et des charges (défaut d’entretien, défaut d’assurance, changement de destination, etc.) ouvre librement le droit de résiliation du bailleur après jugement d’ouverture, sans que ce dernier ait à respecter un quelconque délai d’attente avant d’agir, le défaut d’exploitation du fonds de commerce pendant la période d’observation ne constitue pas en revanche un motif de résiliation.

Toutefois, si pendant la période d’observation le bailleur ne peut se prévaloir du défaut d’exploitation du fonds de commerce comme motif de rupture, il peut de nouveau agir au-delà de cette période. Il peut même délivrer un congé portant refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour motif grave et légitime, en raison du défaut d’exploitation se poursuivant au-delà de la période d’observation.

6.1.4 – Une particularité en procédure de liquidation judiciaire : l’article L. 641-12 2° du Code de commerce

Ce délai de 3 mois n’a pas la même signification que dans l’article L. 622-14 2° du Code de commerce. Il s’agit ici d’un délai de forclusion, et non d’un délai d’attente. Passé ce délai de 3 mois, le bail est purgé de tout risque de résiliation pour des causes antérieures.

Mais que faut-il entendre par « causes antérieures » ? Faut-il y inclure le défaut de paiement de loyers et charges, ce qui serait contraire au 3° de ce même article ? Il découle de la jurisprudence que le bailleur ne devrait pas pouvoir invoquer, comme motif de résiliation, le défaut de paiement de loyers ou charges antérieurs au jugement d’ouverture.

6.2 – Résiliation à l’initiative des organes de la procédure

6.2.1 – Procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire

En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire au bénéfice du locataire, le contrat de bail est poursuivi de plein droit et seul l’administrateur est maître de son sort.

Il peut décider :

• soit de le continuer en vertu du II de l’article L. 622-13 du Code de commerce ;
• soit de le résilier en vertu du 1° de l’article L. 622-14.

Le bailleur, quant à lui, n’est autorisé à agir en résiliation que dans le cas où le bail a été continué par l’administrateur, pour non-paiement des loyers ou charges postérieurs, et ce après un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture.

C’est donc l’administrateur judiciaire qui décide du sort du contrat de bail, la règle valant quelle que soit sa mission.

L’administrateur judiciaire peut mettre fin au contrat même si le débiteur dispose de fonds suffisants pour payer les loyers postérieurs.

Il s’agit d’une résiliation unilatérale, discrétionnaire et sans préavis, qui prend effet au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail.

En application de l’article L. 627-2 du Code de commerce, en l’absence d’administrateur, c’est le débiteur qui pourra décider de continuer le bail des locaux professionnels. Toutefois, le débiteur aura besoin de l’accord du mandataire judiciaire. En cas de désaccord, le juge-commissaire sera saisi par tout intéressé.

Dans cette hypothèse, la résiliation prendra effet au jour où le bailleur est informé de la décision du débiteur, après avis conforme du mandataire, de ne pas continuer le bail.

Notons en premier lieu qu’au regard de l’article L. 622-14 du Code de commerce, cette inexécution du bail peut donner lieu à des dommages et intérêts, dont le montant doit être déclaré au passif dans le mois de la résiliation.

Notons ensuite que le bailleur pourra conserver la fraction de loyer versée d’avance ainsi que le dépôt de garantie, pour pouvoir dans un second temps le compenser avec sa créance de dommages et intérêts due au titre de l’inexécution. Cette compensation supposera une déclaration de créance au passif des conséquences de l’inexécution du bail commercial (article L. 622-14 du Code de commerce).

6.2.2 – Procédure de liquidation judiciaire

L’article L. 641-12 du Code de commerce confirme le principe selon lequel la liquidation judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail commercial.

Il précise que seul le liquidateur est investi du pouvoir de se prononcer sur la continuation du bail, dans des conditions pratiquement identiques à la sauvegarde.

Si le liquidateur judiciaire en décide la poursuite, il a l’obligation de payer aux échéances contractuelles le montant du loyer.

Rappelons que les loyers impayés postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire peuvent bénéficier d’un privilège. L’article L. 641-13 du Code de commerce dispose que si cette créance est portée à la connaissance du liquidateur judiciaire dans un délai de 6 mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, cette créance postérieure est payée par privilège conformément à l’ordre prévu par l’article L. 643-8.

7. – Quelques particularités concernant le sort des créances du bailleur d’immeuble

Comme tout créancier, le bailleur est astreint à la procédure de déclaration de créances pour toutes les sommes qui lui sont dues antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective du locataire.

7.1 – Créances en cas de non-continuation du contrat de bail

7.1.1 – Concernant le loyer et les charges

Lorsque le contrat de bail n’est pas continué par l’administrateur ou le liquidateur, seuls les loyers afférents à la période comprise entre l’ouverture de la procédure collective et la date d’expiration du délai d’un mois de la mise en demeure sont des créances postérieures.

Ces créances de loyers et charges bénéficient du II de l’article L. 622-17 du Code de commerce, c’est-à-dire qu’elles seront payées par privilège avant toutes les autres créances, à l’exception des salaires, des frais de justice et du privilège de la conciliation.

Il convient de rappeler que les créances de loyers doivent être réglées à leur échéance. Dès lors, les créanciers postérieurs impayés, notamment le bailleur, peuvent exercer leur droit de poursuite individuelle et mettre en œuvre les voies d’exécution sur les biens du débiteur, cela que le non-paiement ait lieu pendant la période d’observation, après l’adoption du plan de cession ou pendant la liquidation judiciaire.

7.1.2 – Concernant les indemnités, pénalités et dommages et intérêts

La résiliation sans préavis du bail par l’administrateur, le débiteur ou le liquidateur judiciaire ne prive pas le bailleur de toute prétention à obtenir un dédommagement, du moins en théorie.

Le 1° de l’article L. 622-14 du Code de commerce précise que cette résiliation peut donner lieu à des dommages et intérêts au bénéfice du bailleur, dont le montant doit être déclaré au passif du locataire dans le délai d’un mois à compter de la notification de la résiliation (article R. 622-21 du Code de commerce).

C’est dire que la créance de dommages et intérêts résultant de la résiliation du bail sera traitée comme une créance antérieure au jugement et qu’en conséquence elle ne bénéficie pas du privilège de l’article L. 622-17 du Code de commerce.

En revanche, cette même créance bénéficie du privilège spécial du bailleur (article L. 622-16 alinéa 2).

7.2 – Privilège du bailleur d’immeuble

Les créances du bailleur bénéficient pour partie d’un privilège. S’entend par créance du bailleur toute créance résultant de l’occupation, qu’il s’agisse de loyer ou d’indemnité d’occupation.

Le bailleur doit bien préciser l’existence de son privilège sous peine de ne plus être en droit de s’en prévaloir.

8. – Procédure collective du bailleur

Le législateur n’a pas traité la question de la défaillance du bailleur. La loi de sauvegarde des entreprises est simplement venue préciser que les dispositions particulières au bail commercial sont inapplicables en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du bailleur.

Cette absence de texte pose des problèmes qu’il conviendra à la jurisprudence de régler, en particulier concernant :

• la déclaration de l’indemnité d’éviction du locataire à la procédure collective du bailleur ;
• la résiliation du bail par l’organe de la procédure collective du bailleur ;
• le sort du droit de péremption du locataire.

L’ensemble de ces problèmes sont traités par Lexis 360 dans son fascicule 1286-40 concernant la procédure collective du bailleur (accès réservé aux abonnés).