Le bail commercial face à la procédure collective du locataire

1. – Présentation

Comme tous contrats, le bail commercial, peut intégrer une clause résolutoire, permettant en particulier au bailleur de le résilier, en cas d’inexécution par le locataire de ses obligations contractuelles..  

Toutefois, l’importance vitale du bail commercial, a amené le législateur à intervenir tant dans les modalités de l’application de la clause résolutoire, que concernant les conditions de la poursuite du contrat dans l’hypothèse d’une procédure collective du locataire.

Concernant les modalités de l’application de la clause résolutoire, elles sont précisément définies par l’article L. 145-41 du Code de commerce, auxquelles le bailleur a l’obligation de se conformer (la réglementation du bail commercial est incluse dans le Code de commerce articles L. 145-1 à L. 145-60).

Concernant la continuation ou la résiliation du bail commercial d’un locataire en redressement judiciaire, le législateur a introduit dans le code de commerce des conditions spécifiques (article L. 622-14 du Code de commerce pour la sauvegarde – article 631-14 du Code de commerce pour le redressement judiciaire – article L. 641-11-1 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire).   

En fait, le bail commercial est davantage traité comme un bien de l’entreprise indispensable à cette dernière et représentant une garantie pour les créanciers.

Cette étude a pour but d’examiner :

• la suite donnée à la procédure de résiliation du bail commercial, en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective du locataire,
• les conditions à remplir pour que le bailleur puisse faire constater la résiliation du bail, pour un non-paiement des loyers et charges pour une occupation postérieure à l’ouverture de la procédure collective,
• le pouvoir des organes de la procédure collective d’imposer au bailleur la résiliation du bail.

La présente étude ne traitera pas de la cession du droit de bail, qui pourrait faire l’objet d’une étude ultérieure.

En premier lieu, il apparaît nécessaire de faire le point sur les particularités de l’application de la clause résolutoire en matière de bail commercial.

2. – La réglementation spécifique de la clause résolutoire en matière de bail commercial

Le Code de commerce prévoit un régime spécifique concernant l’application de la clause résolutoire insérée dans un bail commercial, en disposant notamment qu’elle ne peut produire effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux.

L’article L 145-41 du Code dispose que :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ».

Ainsi, la clause résolutoire insérée dans un bail commercial est dépourvue de tout caractère automatique.

Rappelons que l’article L. 145-41 du Code de commerce ne concerne que le bail commercial et qu’en conséquence ledit article n’est pas applicable au bail dérogatoire (article L. 145-5 du Code de commerce).

Voir l’arrêt de la Cour de cassation, chambre civile 3 du 08/06/2017, n° 16-24045 concernant les conséquences du maintien dans les locaux, au-delà de la fin du contrat, du locataire titulaire d’un bail dérogatoire.   

Examinons les conditions à remplir pour que la clause résolutoire, figurant dans le bail commercial, soit définitivement acquise.

2.1 – Conditions de fond : stipulation précise dans le contrat de bail commercial des conditions d’application de la clause résolutoire

La mise en œuvre de la clause résolutoire suppose que soit expressément stipulé dans le bail que la faute reprochée est sanctionnée par la résiliation de plein droit.

Etant précisé que la clause résolutoire pourra avoir pour origine le défaut d’exécution d’une seule clause du bail (paiement du loyer ou des charges, respect de la destination des lieux, autorisation concernant des travaux…).

Ladite clause doit, de plus, être conforme à l’article L. 145-41 du Code de commerce et en particulier en ce qui concerne le délai laissé au locataire pour régulariser sa situation, sous peine de nullité de la clause (Cour de cassation, chambre civile 3 du 08/12/2010, n° 09-16939).

2.2 – Conditions de forme à remplir dans le commandement

D’une part, en indiquant qu’il s’agit d’un commandement, le législateur oblige le bailleur à notifier la clause résolutoire par exploit d’huissier, et d’autre part la jurisprudence en a précisé le contenu, à savoir :

• Expression de la volonté du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, le locataire devant être informé des conséquences radicales de son manquement ;
• Mention, au visa du commandement, du bail en cours sous peine de nullité ;
• Mention du délai d’un mois ainsi que le précise l’article L145-41 du Code de commerce ;
• Indication claire et précise du manquement reproché, du délai pour y remédier ainsi que de la sanction encourue.

2.3 – Dernière condition : obligation pour le bailleur de faire constater par le tribunal judiciaire l’absence de régularisation, dans le délai d’un mois, par le locataire, de sa situation

Lorsque les conditions sont réunies et que l’infraction visée par la mise en demeure persiste au-delà du délai d’un mois, la résiliation est acquise de plein droit.

Le bailleur devra alors la faire constater par le tribunal judiciaire ou le juge des référés compétents.

Il est à noter que la finalité de l’assignation n’est pas de faire prononcer la résiliation du contrat, mais de faire constater par le juge la validité de l’application de la clause résolutoire, et de constater en conséquence la résiliation du bail et faire application des modalités prévues contractuellement.

Devant le juge des référés le locataire dispose évidemment de la possibilité de contester la validité ou le bien-fondé du commandement émis par le bailleur, il appartiendra alors au juge, soit de rejeter la contestation soit de se déclarer incompétent au profit du juge du fond.

2.4 – En résumé : quelles sont les conditions à remplir pour que la résiliation du bail soit définitivement acquise par le bailleur

Pour que le bail commercial soit résilié par l’effet de l’application, de plein droit, de la cause résolutoire, il est donc nécessaire que :

• le délai d’un mois à compter du commandement, visant la clause résolutoire, soit écoulé
• le bailleur ait saisi, le président du tribunal judiciaire statuant en la forme des référés, pour fa ire constater la résiliation,
• la décision du tribunal soit passée en force de chose jugée.

Bien que l’article L. 145-41 du Code de commerce utilise l’expression «autorité de la chose jugée », il convient de faire application de l’article 500 du Code de procédure civile qui dispose qu’« à force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif » (Cour de cassation, chambre civile 3 du 04/07/2019, n° 18-16453), en conséquence, peu importe que l’ordonnance constatant l’acquisition de la clause résolutoire soit exécutoire à titre provisoire (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/10/2008, n° 07-17662).

Il convient également de rappeler que l’assignation en résiliation (et pas le commandement) doit être dénoncée aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce (article L. 143-2 du Code commerce).

3. – Le bail commercial est un contrat en cours sauf s’il est définitivement résilié avant l’ouverture de la procédure collective du locataire

La notion de « contrat en cours », en procédure collective recouvre les contrats conclus antérieurement au jugement d’ouverture et qui n’ont pas épuisé leurs effets juridiques au jour de ce jugement.

S’agissant du bail commercial, sa nature de contrat à exécution successive dont les prestations s’échelonnent dans le temps en fait l’exemple type des contrats en cours.

Il en résulte donc qu’il convient de faire application du I de l’article L. 622-13 du Code de commerce (article L. 641-11-1 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire) :

« Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

 Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif ».

Si le bail est définitivement résilié, à savoir une décision définitive et dont les délais de recours sont expirés, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire n’a aucun effet sur ladite résiliation.

Le bailleur peut alors poursuivre l’exécution de la décision, même après l’ouverture de la procédure, notamment en demandant l’expulsion du débiteur locataire, l’article L. 622-21 du Code de commerce, qui prévoit l’arrêt ou l’interdiction de toute voie d’exécution de la part des créanciers, n’étant pas ici applicable (Cour de cassation, chambre civile 3 du 21/02/1990, n° 88-13644).

Cela étant, quand peut-on dire que le bail est définitivement résilié avant l’ouverture de la procédure collective ?

4. – Examen des différentes situations possibles au jour de l’ouverture de la procédure collective du locataire, concernant un bail commercial non définitivement résilié

Rappelons que, si, malgré l’existence de loyers impayés, le bailleur n’a pas déclenché le mécanisme de la clause résolutoire avant l’ouverture de la procédure, il ne peut plus le faire après, en application de l’article L. 622-21 du Code de commerce.

4.1 – 1^ier cas : absence de procédure en cours concernant l’application de la clause résolutoire

Comme nous l’avons défini ci-dessus, le bail commercial est typiquement un contrat en cours, à la condition évidemment qu’il n’ait pas été résilié antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Il en résulte que la résiliation du bail ne peut intervenir postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective pour défaut de paiement d’une créance antérieure, puisqu’il s’agirait d’exercer une action frappée par l’arrêt des poursuites (article L. 622-21 du Code de commerce en sauvegarde – L. 641-3 du Code de commerce en liquidation judiciaire), le juge devant, le cas échéant, soulever d’office l’arrêt des poursuites.

4.2 – 2^ième cas : la procédure en cours concernant l’application de la clause résolutoire n’a fait l’objet d’aucune décision judiciaire

Si :

• le délai d’un mois depuis le commandement n’est pas encore écoulé,
• le délai d’un mois est écoulé mais le tribunal judiciaire, n’a pas encore été saisi pour faire constater l’application de la clause résolutoire,
• si le délai d’un mois est écoulé et qu’une assignation est délivrée tendant à la constatation du jeu de la clause résolutoire, mais que la décision n’est pas rendue quand intervient le jugement d’ouverture de la procédure collective,

la clause résolutoire ne peut trouver à s’appliquer concernant le non-paiement de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure, en l’absence d’une ordonnance de référé devenue définitive.

Il en résulte qu’une action en cours au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective ne peut être poursuivie (Cour de cassation, chambre civile 3 du 13/04/2022, n° 21-15336).

Peu importe en conséquence la date d’ouverture ou de clôture des débats, dès lors que la décision n’est pas antérieure au jugement d’ouverture.

A noter que si l’affaire est enrôlée, avant l’ouverture de la procédure collective et que la décision du tribunal est postérieure à cette même date, le tribunal judiciaire devra déclarer irrecevable la demande d’application de la clause résolutoire, à défaut la décision est caduque.

4.3 – 3^ième cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire est antérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire, mais le délai d’appel n’est pas encore écoulé

Si l’ordonnance constatant le jeu de la clause résolutoire est rendue mais que les délais de recours ne sont pas expirés au jour du jugement, la résiliation ne sera pas acquise et son infirmation s’imposera si l’administrateur judiciaire ou le liquidateur en relève appel.

Cour de cassation, chambre commerciale du 23/11/2004, n° 03-16196.

« Vu les articles L. 621-29 et L. 145-41 du Code de commerce ;

Attendu que pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. X… contre la SCI, l’arrêt retient, par motifs propres, qu’à la suite de l’ordonnance de référé qu’elle avait fait rendre le 2 juin 1992 sans que M. X… en relève appel alors qu’il aurait pu le faire, la SCI était en droit de reprendre possession de ses locaux en juillet 1992 après les avoir libérés, et, par motifs adoptés du jugement, qu’il est acquis que l’ordonnance de référé n’était pas passée en force de chose jugée lors de l’ouverture de la procédure collective, qu’en effet, cette ordonnance a été prononcée le 2 juin 1992 et signifiée le 5 juin suivant à la société, laquelle disposait d’un délai de quinze jours pour en interjeter appel, que ce délai n’était donc pas expiré lorsque la société a été mise en redressement judiciaire, qu’une telle situation ne peut cependant aboutir à consacrer une faute de la SCI dès lors que la société, bien que régulièrement assignée, n’a pas comparu lors de l’instance en référé et n’a pas interjeté appel de l’ordonnance, qu’aucune contestation quant aux conditions dans lesquelles la SCI a récupéré son local commercial n’a été soulevée, qu’il ne peut, dès lors, lui être fait grief d’avoir poursuivi l’exécution d’une ordonnance qui n’a pas été querellée ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective, la décision constatant l’acquisition de la clause résolutoire n’était pas passée en force de chose jugée, de sorte que son exécution ne pouvait plus être poursuivie et que la société ne pouvait être expulsée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Rappelons que l’appel d’une ordonnance de référé doit intervenir dans un délai de 15 jours (le délai court à compter du lendemain du jour de la signification).

4.4 – 4^ième cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire est antérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire, et le délai d’appel est écoulé

Il convient donc de considérer que la décision du juge des référés a force de chose jugée puisqu’elle n’est plus susceptible d’un recours suspensif.

En conséquence, le bail commercial est définitivement résilié.

4.5 – 5^ième cas : l’ordonnance constatant l’application de la clause résolutoire fait l’objet d’un appel en cours d’instruction

Comme pour l’hypothèse où le délai d’appel n’a pas encore expiré au moment de l’ouverture de la procédure collective, l’existence d’un appel sur l’ordonnance de référé en cours lors de l’ouverture de la procédure suffit pour juger que la clause résolutoire n’est pas définitivement admise.  

La Cour d’appel saisi, doit relever d’office les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles (Cour de cassation, chambre civile 3 du 26/05/2016, n° 15-12750).

4.6 – La situation particulière du délai de grâce accordé par le juge du tribunal judiciaire, avant l’ouverture de la procédure collective du locataire.

Le juge peut, en application de l’alinéa 2 de l’article L. 145-41 du Code de commerce, suspendre les effets de la clause résolutoire en accordant des délais de grâce au locataire, sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil (2 ans maximum).

La demande de délais ne pouvant être faite, par le locataire, que si la résiliation n’a pas été constatée ou prononcée par une décision de justice définitive.

Si le locataire ne respecte pas une seule échéance avant le jugement d’ouverture de la procédure, le bail sera résilié par le seul effet de la décision (par ailleurs définitive) et ceci rétroactivement, à savoir à compter de l’expiration du délai d’un mois imparti par le commandement (Cour de cassation, chambre civile 3 du 04/11/1998, n° 96-18554).

La même sanction ne semble pas applicable pour les échéances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, le défaut de paiement résultant d’une interdiction légale.

5. – Le cas de l’action de résiliation du bail commercial, pour une autre cause que le non-paiement des loyers et charges

Le principe de l’arrêt des poursuites individuelles n’a pas un caractère absolu. L’article L. 622-21 du Code de commerce n’interdit en effet que les actions en résiliation de contrats fondées sur le défaut de paiement d’une somme d’argent.

Ce texte est donc inapplicable lorsque l’action introduite par le bailleur est fondée sur une cause autre que le défaut de paiement de loyers et charges. En outre, le principe de l’interdiction de paiement des créances antérieures comporte une exception légale dont le bailleur peut profiter : il s’agit du paiement par compensation de créances connexes.

Rappelons ici que l’article L. 145-41 du Code commercial ne concerne que le bail commercial, et qu’il en résulte que la clause résolutoire incluse dans un bail dérogatoire (bail d’un maximum de 3 ans), s’applique dans les conditions prévues au contrat, sans autres formalités.

5.1 – Action en résiliation pour inexécution d’obligations autres que de somme d’argent

Lorsque la résiliation du bail est demandée pour inexécution d’une obligation de faire et non d’une obligation de payer une somme d’argent, la Cour de cassation considère que l’action du bailleur intentée avant le jugement d’ouverture peut être poursuivie après cette date, et ce, sous réserve d’appeler à la cause, conformément à l’article L. 622-22 du Code de commerce,  le mandataire judiciaire, et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 du même Code.

Cette action peut même être poursuivie après l’adoption d’un plan de redressement par continuation qui ne purge pas les manquements antérieurs au jugement d’ouverture.

On peut donner à titre d’exemple :

• l’obligation d’assurance (Cour de cassation, chambre commerciale du 11/10/2016, n° 15-16099),
• l’obligation d’user paisiblement de la chose louée sans troubler la jouissance paisible des autres locataires,
• l’obligation de respecter la destination des lieus loués, obligation d’entretien des lieux, non-respect des formalités d’autorisation et du concours du bailleur à l’acte de sous-location.

En revanche, il semble que doit être arrêtée toute action dont le but est d’obtenir le paiement d’une somme d’argent, même si son objet immédiat apparaît différent.

Cette action en résiliation peut même être diligentée postérieurement à l’ouverture de la procédure collective du locataire.

5.2 – Action en paiement par le jeu de la compensation des créances connexes

Le paiement par compensation de créances connexes intervient fréquemment en matière de baux commerciaux.

Il peut y avoir compensation entre la créance de loyers du bailleur et la créance du preneur sur ce dernier à divers titres, par exemple travaux de réparation incombant au propriétaire, par exemple.

La compensation s’opère le plus souvent entre loyers impayés et dépôt de garantie.

En cas de résiliation du bail la compensation jouera, précision étant faite que la Cour de Cassation retient en priorité une imputation du dépôt de garantie sur les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, et subsidiairement sur les loyers antérieurs (Cour de cassation, chambre commerciale du 20/03/2001, n° 98-14124), au motif que l’intérêt de la procédure collective est de payer en premier lieu la créance postérieure (Cour de cassation, chambre commerciale du 24/06/2003, n°00 -17156).

Il est évident que la compensation n’est possible que si le bailleur a régulièrement déclaré sa créance au passif du locataire.

En revanche, la compensation entre de dépôt de garantie et les loyers impayés s’opère même en l’absence de mention de ce dépôt dans la déclaration de créance du bailleur. 

6. – Les actions autorisées par les textes, en résiliation du bail commercial, après le jugement d’ouverture de la procédure collective du locataire

Rappelons que, nonobstant toute clause contraire, et comme pour tous les contrats, la résiliation du bail des locaux utilisés pour l’activité de l’entreprise, ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective  et ce malgré l’inexécution par le débiteur de ses obligations antérieurement au jugement d’ouverture.

De plus, comme les autres créanciers, le bailleur en application des articles L. 622-21 et L. 622-7 du Code de commerce a l’interdiction d’introduire ou de poursuivre toute action en recouvrement de loyers et charges échus avant le jugement d’ouverture, ou toute action en résiliation du bail pour défaut de paiement de ces loyers et charges (article L. 641-3 en ce qui concerne la liquidation judiciaire).

En conséquence, à défaut d’avoir obtenu la résiliation définitive du bail avant l’ouverture de la procédure collective du locataire, le bailleur ne peut, postérieurement à cette même date, faire application de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers et charges dus, pour une occupation antérieure à l’ouverture de la procédure collective du débiteur.

6.1 – Résiliation à l’initiative du bailleur postérieurement à l’ouverture de la procédure collective du locataire

6.1.1 – L’absence de réponse à une mise en demeure par le bailleur concernant la poursuite du bail, n’a aucun effet

L’ordonnance du 18/12/2008, en modifiant les articles L. 622-14 du Code commerce (et L. 641-12 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire), par la suppression de la référence au III de l’article L. 622-13 (et L. 641-11-1 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire) a supprimé la possibilité pour le bailleur de faire constater par le juge-commissaire, la résiliation de plein droit du bail :

• en cas défaut de paiement d’une échéance du bail,
• ou en l’absence de réponse, dans un délai de 30 jours, de l’administrateur, du débiteur ou du liquidateur judiciaire à une mise en demeure du bailleur de prendre parti sur la poursuite du contrat.

Il en résulte que le bailleur ne peut demander ou faire constater la résiliation du bail commercial que pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, et celui-ci ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de 3 mois à compter dudit jugement.

6.1.2 – La demande de résiliation pour défaut de paiement des loyers et charges pour une occupation postérieure à l’ouverture de la procédure collective du locataire

En application de l’article L. 622-14 le bailleur peut donc, à l’expiration du délai de 3 mois suivant le jugement qui a ouvert la procédure collective, agir en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture.

A titre d’exemple, prenons le cas d’un bail payable trimestriellement et d’avance les 1^ier janvier, 1^ier avril, 1 juillet et 1^ier octobre. Si l’échéance au 1^ier avril est impayée et qu’une procédure a été ouverte le 20 mars, le bailleur doit fonder son action sur le défaut de paiement à compter du 20 mars et en conséquence il pourra saisir le juge-commissaire à compter du 21 juin.

Précisons que l’article L. 622-14 précise que « si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas de résiliation ». Ainsi, dans notre exemple précédent, si le locataire paie l’échéance du 1^er avril, avant le 21 juin il ne pourra y avoir de résiliation du bail.

Précisons enfin que le point de départ du délai de 3 mois est soit la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire lorsque celle-ci est prononcée immédiatement, soit celle du jugement d’ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire en cas de conversion de la procédure en liquidation judiciaire (Cour de cassation, chambre commerciale du 19/02/2013, n° 12-13662). Le même raisonnement est applicable en cas de conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire.

Une fois la question du délai réglée, il convient de constater qu’un conflit de compétence existe entre le juge-commissaire qui est compétent pour constater la résiliation de plein droit du bail (article R. 622-13 alinéa 2 du Code de commerce pour la sauvegarde et le redressement judiciaire – article R. 641-21 alinéa 2 du Code de commerce pour la liquidation judiciaire) et le juge des référés du tribunal judiciaire, qui a une compétence naturelle pour statuer sur la mise en œuvre de la clause résolutoire, en vertu du statut des baux commerciaux.

Selon la Cour de cassation, les articles R. 622-13 et R. 641-21 ne réserve pas une compétence exclusive au juge-commissaire pour constater la résiliation de plein droit du bail, si bien que le juge des référés de droit commun conserve sa compétence propre, après l’ouverture d’une procédure collective, lorsque le litige met en cause le mécanisme de la clause résolutoire dans le cadre d’un bail commercial. texte

6.1.2.1 – Demande de constat de l’acquisition de la clause résolutoire devant le juge des référés

Dans l’hypothèse où le bailleur choisit de s’adresser au juge des référés du tribunal judiciaire pour faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’application cumulative du droit des procédures collectives et du droit des baux commerciaux.

Il en résulte que le bailleur peut faire délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire dès le premier impayé après le jugement d’ouverture, et ce même si le délai d’attente de 3 mois n’est pas encore expiré. En effet, ce délai ne concerne que l’introduction de l’action en résiliation et non la simple mise en demeure.

Le bailleur ne pourra, par contre, saisir le juge des référés que si le délai de 3 mois, que nous avons examiné ci-dessus, s’est écoulé.

Dans un arrêt du 06/12/2011 (n° 20-25689) la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que le liquidateur (ou le débiteur) pouvait solliciter des délais de paiement ainsi que la suspension des effets de la clause résolutoire, dans les conditions de l’article L. 145-41 du Code commerce.

En l’absence d’administrateur, le commandement de payer visant la clause résolutoire du bail commercial peut être signifié au seul débiteur (Cour de cassation, chambre commerciale du 15/11/2017, n° 16-13219).

Dans un arrêt du 12/10/2017 (n° 17/00474) la Cour d’appel de DIJON a jugé que lorsqu’en administrateur (mission d’assistance) a été nommé, le commandement de payer doit également lui être signifié et qu’à défaut il doit être annulé, car l’administrateur a été privé d’une information essentielle à la mise en œuvre sans délai des mesures nécessaires à la préservation du bail, ce qui constitue un risque d’échec de sa mission.

Bien évidemment, en matière de liquidation judiciaire, il est nécessaire de notifier le commandement de payer au liquidateur, puisque le débiteur est ici entièrement dessaisi de ses droits.

6.1.2.2 – Demande de constat de la résiliation du bail commercial devant le juge-commissaire

Si le bailleur choisit pour faire résilier le bail commercial, devant le juge-commissaire, il peut :

• soit faire constater la résiliation du bail, pour non-paiement des loyers et charges, en application de l’article L. 622-14 ou L. 641-12 du commerce,
• soit faire constater l’acquisition de la clause résolutoire en application de l’article L. 145-41 du Code commerce.

Il appartient au juge-commissaire d’être très attentif sur la requête formulée par le bailleur.

6.1.2.2.1 – Sans visa de la clause résolutoire

Le bailleur qui entend faire constater la résiliation du bail commercial en se prévalant du non-paiement des loyers et charges postérieurs, sans se fonder sur le jeu de la clause résolutoire insérée au bail n’est pas tenu de respecter les conditions imposées par l’article L. 145-41 du Code de commerce et en particulier de délivrer le commandement de payer visant la clause résolutoire.

La Cour de cassation a d’abord pris cette position dans une procédure de liquidation judiciaire.

Cour de cassation, chambre commerciale du 09/10/2019, n° 18-17563 :

« Vu les articles L. 641-12, 3°, et R. 641-21, alinéa 2, du code de commerce ;

…Qu’en statuant ainsi, alors que le bailleur, qui agissait devant le juge-commissaire pour lui demander la constatation de la résiliation de plein droit du bail, sans revendiquer le bénéfice d’une clause résolutoire, n’était pas dans l’obligation de délivrer le commandement exigé par l’article L. 145-41 du code de commerce, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés ».

La même solution a ensuite été posée pour la procédure de redressement judiciaire et donc à la procédure de sauvegarde (Cour de cassation, chambre commerciale du 26/02/2020, n° 17-28127).

Il résulte de la solution adoptée par la Cour de cassation qu’il ne faut pas confondre la demande faite au juge des référés du tribunal judiciaire de constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail, procédure de droit commun supposant la délivrance préalable d’un commandement, et la demande faite au juge-commissaire de constater la résiliation de plein droit du bail, procédure spécifique du droit des entreprises en difficulté – en quelque sorte accélérée – ne supposant pas de réaliser cette formalité.

Il est admis, que le bailleur puisse signifier un commandement visant la clause résolutoire, puis de saisir, dès l’expiration du délai d’attente de 3 mois, le juge-commissaire d’une requête aux fins de constat de la résiliation, puis, en cas d’échec de cette procédure, de saisir le juge des référés d’une demande d’acquisition de la clause résolutoire et expulsion.

A cet effet, il convient de préciser que si le bailleur choisit de s’adresser au juge-commissaire, il ne pourra que lui demander de constater la résiliation, il ne pourra pas obtenir simultanément l’expulsion du locataire, car il n’entre pas dans l’office du juge-commissaire de prononcer l’expulsion (Cour de cassation, chambre commerciale du 06/03/2001, n° 98-12835). En cas de résistance du locataire, il n’aura d’autre solution que de saisir le juge des référés ou le juge de l’exécution.

De même, le juge-commissaire ne dispose pas du pouvoir d’accorder des délais de grâce, au regard des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce (Cour de cassation, chambre commerciale du 18/05/2022, n° 20-22164).

Comme toute ordonnance, l’ordonnance du juge-commissaire qui se prononce sur la résiliation du bail est susceptible d’opposition devant le tribunal.

Dans un arrêt du 12/06/2024 (n° 22-24177), la chambre commerciale de la Cour de cassation, précise que lorsque le locataire a payé avant que le juge-commissaire ne statue sur la demande de résiliation du bailleur, la résiliation ne peut pas être constatée.

6.1.2.2.2 – En se prévalant du jeu de la clause résolutoire

Selon la Cour de cassation, dès lors que le bailleur entend se prévaloir de la clause résolutoire insérée au bail, il convient alors de faire application de l’article L. 145-41 du Code de commerce et donc l’obligation de la délivrance préalable d’un commandement (Cour de cassation, chambre commerciale du 28/06/2011, n° 10-19331). Ledit commandement devant être délivré aux mêmes personnes que celles concernant la procédure devant le juge des référés.

En application des articles R. 622-13 et R. 641-21 le juge-commissaire ne dispose que du pouvoir de constater la résiliation du bail commercial.

Comme précédemment, l’ordonnance du juge-commissaire qui se prononce sur la résiliation du bail est susceptible d’opposition devant le tribunal.

6.1.3 – La demande de résiliation du bail commercial pour une autre cause que le non-paiement des loyers et charges : le cas du défaut d’exploitation de l’immeuble

Si, en principe, toute cause d’inexécution autre que le non-paiement des loyers et des charges (défaut d’entretien, défaut d’assurance, changement de destination…), ouvre librement le droit de résiliation du bailleur après jugement d’ouverture, sans que ce dernier ait ici à respecter un quelconque délai d’attente avant d’agir, le défaut d’exploitation du fonds de commerce pendant la période d’observation ne constitue pas, en revanche, un motif de résiliation.

Le 5^ième alinéa de l’article L. 622-14 du Code de commerce dispose que « nonobstant toute clause contraire, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l’entreprise n’entraîne pas résiliation du bail ».

Toutefois, si pendant la période d’observation le bailleur ne peut se prévaloir du défaut d’exploitation du fonds de commerce comme motif de rupture, il peut de nouveau agir au-delà de cette période.

Il peut même délivrer un congé portant refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour motif grave et légitime, en raison du défaut d’exploitation se poursuivant au-delà de la période d’observation (Cour de cassation, chambre civile 3 du 12/07/2000, n° 98-21945).

6.1.4 – Une particularité en procédure de liquidation judiciaire : l’article L. 641-12 2° du Code de commerce

L’article L. 641-12 2° dispose que :

« Lorsque le bailleur demande la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d’ouverture de la procédure qui l’a précédée. Il doit, s’il ne l’a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire ».

Ce délai de 3 mois n’a pas la même signification que dans l’article L. 622-14 2° du Code de commerce . Il s’agit ici d’un délai de forclusion, et non d’un délai d’attente. Car passé ce délai de 3 mois, le bail est purgé de tout risque de résiliation pour des causes antérieures.

Mais que faut-il entendre par « causes antérieures » ? Faut-il y inclure le défaut de paiements de loyers et charges, ce qui serait contraire au 3° de ce même article. Il découle de la jurisprudence antérieure, qui se trouve applicable à la procédure de 2005, que le bailleur ne devrait pas pouvoir invoquer, comme motif de résiliation, le défaut de paiement de loyers ou charges antérieurs au jugement d’ouverture (Cour de cassation, chambre commerciale du 30/03/2005, n° 02-10422).

6.2 – Résiliation à l’initiative des organes de la procédure

6.2.1 – Procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire

En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire au bénéfice du locataire, le contrat de bail est poursuivi de plein droit et seul l’administrateur est maître de son sort.

Il peut décider :

• soit de le continuer en vertu du II de l’article L. 622-13 du Code de commerce,
• soit de le résilier en vertu du 1° de l’article L. 622-14.

Le bailleur, quant à lui, n’est autorisé à agir en résiliation que dans le cas où le bail a été continué par l’administrateur, pour non-paiement des loyers ou charges postérieurs, et ce après un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture.

C’est donc l’administrateur judiciaire qui décide du sort du contrat de bail, la règle vaut quelle que soit sa mission.  

L’administrateur judiciaire peut mettre fin au contrat même si le débiteur dispose de fonds suffisants pour payer les loyers postérieurs (Cour de cassation, chambre commerciale du 24/01/2018, n° 16-13333).

Il s’agit d’une résiliation unilatérale, discrétionnaire et sans préavis, qui prend effet au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail.

En application de l’article L. 627-2 du Code de commerce en l’absence d’administrateur c’est le débiteur qui pourra décider de continuer le bail des locaux professionnels.

Toutefois, le débiteur aura besoin de l’accord du mandataire judiciaire. En cas de désaccord le juge-commissaire sera saisi par tout intéressé (article L. 627 – 2 du Code de commerce).

Dans cette hypothèse, la résiliation prendra effet au jour où le bailleur est informé de la décision du débiteur, après avis conforme du mandataire, de ne pas continuer le bail.

Notons en premier lieu, qu’au regard de l’article L. 622-14 du Code de commerce, cette inexécution du bail peut donner lieu à des dommages et intérêts, dont le montant doit être déclaré au passif, dans le mois de la résiliation.

Notons ensuite que le bailleur pourra conserver la fraction de loyer versée d’avance, ainsi que le dépôt de garantie, pour pouvoir, dans un second temps, le compenser avec sa créance de dommages et intérêts due au titre de l’inexécution. Cette compensation supposera une déclaration de créance au passif des conséquences de l’inexécution du bail commercial (article L. 622-14 du Code de commerce).

6.2.2. – Procédure de liquidation judiciaire

L’article L. 641-12 du Code de commerce confirme le principe selon lequel la liquidation judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail commercial.

Il précise que seul le liquidateur est investi du pouvoir de se prononcer sur la continuation du bail et ceci dans des conditions pratiquement identiques à la sauvegarde.

Si le liquidateur judiciaire en décide la poursuite il a, bien évidemment, l’obligation de payer aux échéances contractuelles, le montant du loyer.

Rappelons que les loyers impayés, postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire, qui peuvent bénéficier d’un privilège.

L’article L. 641-13 du Code de commerce dispose que si cette créance est portée à la connaissance du liquidateur judiciaire dans un délai de 6 mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, cette créance postérieure est payée par privilège conformément à l’ordre prévu par l’article L. 643-8.  

7. – Quelques particularités concernant le sort des créances du bailleur d’immeuble

Comme tout créancier le bailleur est astreint à la procédure de déclaration de créances pour toutes les sommes qui lui sont dues antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective du locataire.

7.1 – Créances en cas de non-continuation du contrat de bail

7.1.1 – Concernant le loyer et les charges

Lorsque le contrat de bail n’est pas continué par l’administrateur ou le liquidateur, seuls les loyers afférents à la période comprise entre l’ouverture de la procédure collective et la date d’expiration du délai d’un mois de la mise en demeure sont des créances postérieures.

Ces créances de loyers et charges bénéficient du II de l’article L. 622-17 du Code de commerce, c’est-à-dire qu’elles seront payées par privilège avant toutes les autres créances, à l’exception des salaires, des frais de justice et du privilège de la conciliation.

Il convient de rappeler que les créances de loyers doivent être réglées à leur échéance, dès lors, les créanciers postérieurs impayés, notamment le bailleur, peuvent exercer leur droit de poursuite individuelle et mettre en œuvre les voies d’exécution sur les biens du débiteur, cela que le non-paiement ait lieu pendant la période d’observation, après l’adoption du plan de cession ou pendant la liquidation judiciaire (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/07/1990, n° 88-19810).

7.1.2 – Concernant les indemnités, pénalités et dommages et intérêts

La résiliation sans préavis du bail par l’administrateur (le débiteur ou le liquidateur judiciaire) ne prive pas le bailleur de toute prétention à obtenir un dédommagement, du moins en théorie.

Le 1° de l’article L. 622-14 du Code de commerce précise que cette résiliation peut donner lieu à des dommages et intérêts, au bénéfice du bailleur, dont le montant doit être déclaré au passif du locataire et ce dans le délai d’un mois à compter de la notification de la résiliation (article R. 622-21 du Code de commerce).

C’est dire que la créance de dommages et intérêts résultant de la résiliation du bail sera traitée comme une créance antérieure au jugement et qu’en conséquence elle ne bénéficie pas du privilège de l’article L. 622-17 du Code de commerce (créance postérieure à l’ouverture de la procédure collective).

En revanche, cette même créance bénéficie du privilège spécial du bailleur (article L. 622-16 alinéa 2)

7.2 – Privilège du bailleur d’immeuble

Les créances du bailleur bénéficient pour partie d’un privilège. S’entend par créance du bailleur toute créance résultant de l’occupation qu’il s’agisse de loyer ou indemnité d’occupation.

L’article L. 622-16 du Code commerce organise en effet ainsi le privilège du vendeur (article L. 631-14 pour le redressement judiciaire).

« En cas de procédure de sauvegarde, le bailleur n’a privilège que pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d’ouverture de la procédure.

Si le bail est résilié, le bailleur a, en outre, privilège pour l’année courante, pour tout ce qui concerne l’exécution du bail et pour les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux ».

Le bailleur doit bien préciser l’existence de son privilège sous peine de ne plus être en droit de s’en prévaloir (Cour de cassation, chambre commerciale du 10/07/2001, n° 98-18091).

8. – Procédure collective du bailleur

Le législateur n’a pas traité la question de la défaillance du bailleur. La loi de sauvegarde des entreprises est simplement venue préciser que les dispositions particulières au bail commercial sont inapplicables en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du bailleur.

Cette absence de texte pose des problèmes qu’il conviendra à la jurisprudence de régler, en particulier concernant :

• la déclaration de l’indemnité d’éviction du locataire, à la procédure collective du bailleur,
• la résiliation du bail par l’organe de la procédure collective du bailleur,
• le sort du droit de péremption du locataire.

L’ensemble de ces problèmes sont traités par LEXIS 360 dans son fascicule 1286-40 concernant la procédure collective du bailleur