1. – Les différentes possibilités prévues par le Code de commerce concernant la cession d’un fonds de commerce d’un débiteur en redressement ou liquidation judiciaire

1.1 – Définition de la notion de fonds de commerce

Le Code de commerce ne donne pas une définition juridique du fonds de commerce.

En pratique, il est admis que le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, etc.) qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle, et qui constitue une entité distincte des éléments qui la composent.

Le 2ᵉ alinéa de l’article L. 642‑1 précise que la cession d’entreprise « peut être totale ou partielle ; dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités ».

1.2 – Comment le législateur a envisagé la cession du fonds de commerce

Suivant les circonstances, la cession d’un fonds de commerce peut relever soit :

• de la cession totale ou partielle de l’entreprise (qui comprend donc le fonds de commerce) en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire ;
• soit de la cession isolée d’un élément de l’actif d’un débiteur en liquidation judiciaire.

Dans une première approche, on peut dire qu’un fonds de commerce en activité (ou en liquidation avec poursuite d’activité) avec des salariés (encore que l’existence de salariés ne soit pas un critère déterminant) et des contrats, doit être cédé dans les formes de la cession d’entreprise (articles L. 642‑1 à L. 642‑17), alors qu’un fonds de commerce fermé, qui se réduit le plus souvent à un droit au bail et du matériel – typiquement en liquidation sans poursuite d’activité – sera cédé sous la forme de la cession d’actif (article L. 642‑19).

1.2.1 – Cession totale ou partielle de l’entreprise en redressement judiciaire

Concernant une entreprise en redressement judiciaire, l’article L. 631‑21‑1 prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer la cession totale ou partielle de l’entreprise, l’article L. 631‑22, alinéa 1 précisant toutefois que le tribunal ne peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise que si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans.

En redressement judiciaire, le tribunal ne peut donc examiner les offres de reprise dans le cadre d’un plan de cession qu’après avoir rejeté le plan de redressement (Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014, n° 13‑21.712).

Ce même article L. 631‑22 précise que, dans l’hypothèse où la cession de l’entreprise peut être envisagée en redressement judiciaire, il convient de faire application des mêmes dispositions que celles applicables à la cession d’une entreprise en liquidation judiciaire.

1.2.2 – Cession totale ou partielle de l’entreprise en liquidation judiciaire avec autorisation de la poursuite d’activité

Article L. 641-10

Si la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable ou si l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le maintien de l’activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d’État. 

2. – Cession de l’entreprise (L. 642‑1 à L. 642‑17) y compris donc le fonds de commerce

Les modalités d’un plan de cession d’une entreprise (dans lequel le fonds de commerce est inclus) sont, pratiquement, identiques que le débiteur soit en redressement ou en liquidation judiciaire : dans les deux cas, il s’agit de traiter la liquidation des actifs de l’entreprise, selon le régime des articles L. 642‑1 à L. 642‑17.

Comme en redressement, la compétence relève du tribunal de commerce. Pour le détail des modalités (sélection des offres, charges, contrats), voir l’étude « Le plan de cession », notamment le chapitre sur la cession forcée des contrats.

2.1 – Les points communs entre la cession en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire

2.1.1 – Les offres ne sont pas modifiables, sauf si plus favorables et dans des délais précis

Article L. 642‑2, V

« L’offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 642‑1, ni retirée. Elle lie son auteur jusqu’à la décision arrêtant le plan. »

Article R. 642‑1 alinéa 3

« À peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen.

Ces modifications favorables sont communiquées par le liquidateur (ou l’administrateur) au débiteur, au représentant des salariés et aux contrôleurs.

L’alinéa 4 de l’article R. 642-1 précise encore que :

En cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, le tribunal peut fixer un nouveau délai pour la présentation de nouvelles offres

2.1.2 – Publicité de la mise en vente

Article L. 642-22-1 

Toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité, dont les modalités sont déterminées par décret en Conseil d’État en fonction de la taille de l’entreprise et de la nature des actifs à vendre.

Concernant les modalités de cette publicité il convient de se reporter à l’article R. 642-40, pour lequel il convient de retenir l’étendue est définie par le juge-commissaire.

2.1.3 – Publicité des offres

Le liquidateur (ou l’administrateur) informe le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu des offres et les dépose au greffe (L. 642‑2, IV), ce qui permet aux candidats d’améliorer leurs offres dans le respect des délais.

2.2 Différences procédurales entre cession de l’entreprise en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire

2.2.1 Saisine du tribunal

2.2.1.1 – Redressement 

Saisine par l’administrateur (s’il est nommé). À défaut, le tribunal peut en désigner un pour préparer et réaliser la cession. Le R. 631‑42 précise que le mandataire judiciaire reçoit le prix de cession, nonobstant la passation des actes par l’administrateur.

2.2.1.2 – Liquidation

Administrateur seulement si chiffre d’affaires > 3 000 000 € ou > 20 salariés (L. 641‑10 et R. 621‑11). Sinon, liquidateur saisi et administre l’entreprise, prépare le plan, passe les actes, reçoit et distribue le prix. En présence d’un administrateur, il exerce les prérogatives du liquidateur.

2.2.2 – Délai des offres

Redressement — Fixé par l’administrateur (R. 631‑39).

Liquidation — Fixé par le tribunal (L. 641‑10 et L. 642‑2, alinéa 1).

2.2.3 – Voies de recours (plan de cession)

2.2.3.1 – Qualité pour faire appel (L. 661‑6, II)

Ministère public (par exemple meilleure offre écartée) ; cessionnaire (si charges non souscrites imposées) ; cocontractant cédé (appel limité à la cession de son contrat) ; débiteur (exclusion des associés).

2.2.3.2 – Pas de qualité pour faire appel

Administrateur ; institutions représentatives du personnel / représentant des salariés ; candidat évincé (Cour de cassation, chambre commerciale, 10 mars 2009, n° 07‑20.719) ; créanciers en tant que tels ; caution.

2.2.4 – Tierce opposition

Fermée contre les jugements arrêtant le plan (L. 661‑7, alinéa 1).

3 – Cession d’un fonds en liquidation sans poursuite d’activité (article L. 642‑19)

A la lecture des textes, il apparaît que le législateur a entendu soumettre la cession du fonds de commerce d’un débiteur en liquidation judiciaire, qui ne poursuit pas son activité, à la procédure de cession des actifs — et plus particulièrement à l’article L. 642‑19 qui dispose :

« Le juge‑commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui‑ci. […] Le juge‑commissaire peut demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu’il a fixées ont été respectées. »

Le juge‑commissaire, saisi par le liquidateur, statue après recueil des observations des contrôleurs et audition (ou dûment appel) du débiteur (R. 642‑37‑2).

3.1 – Modalités de réalisation

Pour la vente des biens meubles isolés (dont le fonds), se reporter à l’étude « Réalisation des actifs du débiteur : immeubles et autres biens ».

3.2 – Cession judiciaire des contrats

La vente de gré à gré du fonds de commerce, en dehors du plan, ne permet pas l’application des dispositions relatives à la cession judiciaire des contrats : l’article L. 642‑7 est inapplicable aux cessions d’actifs isolés (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2017, n° 15‑17.394).

Le droit commun de la cession de contrat s’applique : la cession ne peut intervenir qu’avec l’accord du cocontractant cédé (Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mai 2003, n° 00‑13.397).

a) Contrat de travail — Application de L. 1224‑1 du Code du travail si transfert d’une entité économique conservant son identité, même sans lien de droit entre employeurs successifs. Contrairement au plan de cession, le repreneur hors plan ne peut pas « limiter » contractuellement les salariés repris par simple effet du plan.

b) Bail commercial — Les clauses restreignant la cession du bail restent applicables en cession isolée (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 avril 2023, n° 21‑20.655). Le liquidateur doit respecter :

• la forme (par exemple exigence d’acte authentique : Première chambre civile de la Cour de cassation, 17 juin 2014, n° 13‑15.119) ;
• la participation du bailleur à l’acte (clause de concours) ;
• la clause de garantie inversée (le cessionnaire règle les arriérés locatifs du cédant), même si non reprise par l’ordonnance du juge‑commissaire (Cour de cassation, chambre commerciale, 27 septembre 2011, n° 10‑23.539).

Exception — La clause de garantie solidaire du cédant envers le cessionnaire est réputée non écrite en liquidation (L. 641‑12, alinéa 5).

Inversement, en plan de cession, les clauses limitant/organisant le droit de cession du bail sont neutralisées par les effets du plan (qu’il soit inclus ou non dans le fonds).

3.3 – Recours contre l’ordonnance du juge‑commissaire

Le recours devant le tribunal est irrecevable à l’encontre de l’ordonnance du juge‑commissaire ordonnant la vente des biens du débiteur (voir R. 642‑37‑3, alinéa 2) ; seul l’appel est ouvert.