1. – Un formalisme spécifique aux contrats de cautionnement à compter du 05/02/2004

La loi du 01/08/2003, pour l’initiative économique, dite loi Dutreil, entrée en vigueur le 05/02/2004, a créé 2 articles imposant un formalisme rigoureux, qui en cas de non respect a pour conséquence la nullité du cautionnement.

Article L. 341-2 du Code de la consommation :  » Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même « . 

Article L. 341-3 du Code de la consommation :  » Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X…« . 

L’ordonnance du 14/03/2016 (applicable à compter du 01/07/2016) a procédé à une renumérotation de ces articles, sans en modifier la teneur, à savoir : 

• l’article L. 341-2 devient l’article L. 331-1 et L. 343-1 pour les sanctions,
• l’article L. 341-3 devient l’article L. 331-2 et L. 343-2 pour les sanctions.

Tous les textes qui, auparavant, prescrivaient le formalisme et figuraient dans le Code de la consommation ont été abrogés au profit d’une disposition unique du Code civil, l’article 2297, qui s’applique aux cautionnements conclus à compter du 01/01/2022.

Il est à noter que ce nouveau texte présente des modifications importantes aux anciennes dispositions et nous oblige donc à examiner ce formalisme pour les contrats conclus avant ou à compter du 01/01/2022.

2. – Formalisme imposé aux contrats conclus avant le 01/01/2022

Concernant le formalisme applicable aux contrats de cautionnement conclus antérieurement au 01/01/2022, nous étudierons en premier lieu son champ d’application, puis les sanctions des irrégularités des mentions manuscrites   

2.1 – Absence de condition quant à l’opération garantie

En utilisant le mot  » prêteur « , dans l’article L. 341-2 et L. 331-1, on pouvait se demander si l’obligation de la mention manuscrite ne devait s’appliquer qu’aux cautionnements des opérations de prêt ou pouvant y être assimilées (ouvertures de crédit…).

Dans un arrêt du 15/10/2014, n° 13-21605 la Cour de cassation a jugé que  » le formalisme prévu au bénéfice de la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel ne se limite pas au cautionnement des prêts accordés aux personnes physiques par les établissements de crédit « .